4.1 FORMULAÇÃO TEÓRICA DE ROBERT ALEXY SOBRE COLISÃO DE PRINCÍPIOS
4.1.1 Pertinência
Valendo-se da orientação de Josef Esser, já citada no introito deste estudo, sobretudo no sentido de fornecer elementos para construção de uma justificação geral para o direito da propriedade industrial e o direito da concorrência, passa- se à análise principiológica desses dois campos do conhecimento jurídico que constitui o outro principal objeto deste estudo.
Não se ignora que princípios, dado o alto grau de generalidade e abstração, podem ser facilmente utilizados para fundamentar entendimentos diametralmente opostos e, como o próprio Josef Esser bem destaca, “a vagueza de ditos conceitos gerais é propícia a toda classe de abusos, na política e no Judiciário; uma expressão como ‘o princípio inspirador do artigo tal’ se presta facilmente a toda sorte de fundamentações superficiais”.183
O princípio da dignidade humana constitui claro exemplo disso, primeiro porque, em tese, é inconteste e unânime que se trate de bem jurídico – de extraordinário
conteúdo axiológico – a ser tutelado pelo direito e também porque pode ser invocado tanto para justificar maior grau de flexibilização de direitos de propriedade industrial sobretudo quando se refiram a produtos considerados essenciais, quanto para fazer valer o direito de exclusividade na plenitude, tendo em vista a profunda conexão que liga o inventor à invenção. Entende-se que isso se dá porque, de acordo com a própria formulação teórica de Alexy, princípios não encerram em si um mandamento definitivo, mas apenas prima
facie.
Diferentemente das regras, princípios representam razões que podem ser afastadas por outras razões a elas antagônicas; e a forma pela qual deve ser estabelecida a relação entre razão e contrarrazão não é prevista pelo próprio princípio.184
Não é, pois, da mera apresentação dos princípios que regem o direito da propriedade industrial e o direito da concorrência que se espera extrair insumo teórico para explicar os pontos de afinidade e fricção entre as duas searas jurídicas. Ao contrário, a intenção é, uma vez compreendida a exata dimensão axiológica no âmago dos dois institutos, buscar e propor soluções baseadas nos próprios conflitos e convergências.
184 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Ed. Malheiros, 2008. Tradução de Virgílio
Utilizar-se-á, para tanto, quanto aos conflitos a ser identificados, a formulação teórica do jurista alemão Robert Alexy sobre conflitos de princípios. A doutrina de Alexy não é unânime, nem isenta de críticas por parte da comunidade jurídica. De qualquer forma, parte das críticas (aquelas que forem mais relevantes para este estudo acadêmico) serão devidamente apresentadas e tratadas quando da aplicação ao tema das relações entre direito da propriedade industrial e defesa da concorrência.
Conforme repisado acima, não se espera que a proposta de aplicação da formulação teórica de Alexy conduza a uma verdade inexorável a respeito do tema. É apenas uma entre um sem-número de abordagens possíveis.
Em verdade, em que pese não se exigir “da dissertação de mestrado o mesmo nível de originalidade e o mesmo alcance de contribuição ao progresso e desenvolvimento da ciência em questão”185, o objetivo maior ora perquirido consiste na proposta inédita na literatura jurídica brasileira de aplicação de uma metodologia científica já consolidada para explicar as relações entre direito da propriedade industrial e defesa da concorrência, em clara oposição a posições usualmente adotadas, carentes de fundamentação teórica e que tendem a construir o direito da propriedade industrial como um instituto nefasto ou um mal necessário e essencialmente contrário ao direito da concorrência.
185 SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do Trabalho Científico: diretrizes para o trabalho
4.1.2 Distinção de normas entre regras e princípios
Antes de adentrar especificamente na formulação teórica de Alexy a respeito de conflito de princípios, faz-se necessário discorrer sobre a distinção entre regras e princípios.
Ainda em caráter propedêutico, vale dizer que a formulação teórica de Alexy a respeito da diferenciação entre regras e princípios e conflitos respectivos foi concebida sobretudo à luz da teoria dos direitos fundamentais, tendo em vista a acentuada natureza principiológica dessas normas. Fato é que normas de direito fundamental são comumente chamadas de princípios, além de ser frequentemente invocados, sem rigor científico, outros termos para fazer menção às referidas normas ou a seu conteúdo, tais como valores, objetivos ou fórmulas abreviadas. Com efeito, para o jurista em destaque, a distinção entre regras e princípios revela-se a mais importante diferenciação teórico-estrutural da teoria dos direitos fundamentais e dela não pode prescindir nenhuma construção acerca de colisão entre essas normas.
Independentemente de, conforme acima explicitado, no ordenamento jurídico brasileiro, o direito de propriedade industrial estar formalmente contemplado entre as normas de direitos fundamentais listadas no artigo 5° da Constituição Federal186 e as disposições constitucionais relativas à ordem econômica estarem
186 “Art. 5°, inciso XXIX: a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
previstas no Título VII da Carta Magna187, não se pode automaticamente extrair
apenas disso que a propriedade industrial prevaleça em relação ao direito da concorrência, seja porque a propriedade industrial é um instrumento de concorrência não apenas compatível com a ordem econômica, como a integra, seja porque o próprio artigo 5° da Constituição Federal estabelece limitações ao exercício do direito de propriedade188, seja ainda em razão do entendimento adotado por vários jurisconsultos brasileiros no sentido de que não há razão para a Constituição Federal ter listado o direito de propriedade industrial, ao menos na acepção patrimonial, entre os direitos e garantias fundamentais.
De qualquer forma, qualquer que seja o posicionamento que se adote em relação a este debate e a despeito de os princípios que regem a ordem econômica não terem sido listados entre os direitos fundamentais, entende-se que a formulação teórica de Alexy apresenta grande utilidade para o estudo dos pontos de intersecção entre propriedade industrial e defesa da concorrência, posto que se presta a resolver conflitos entre princípios, sejam eles insculpidos em normas de direitos fundamentais ou não. Para Alexy, a diferenciação entre
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.
187 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
regras e princípios constitui elemento fundamental não somente da dogmática dos direitos de liberdade e de igualdade, mas também dos direitos a proteção, organização e procedimento e a prestações em sentido estrito.189
A teoria de Alexy sobre colisão de princípios tem como base a distinção entre regras e princípios, razão porque, para completo entendimento do tema, seguir- se-á a metodologia proposta e discorrer-se-á sobre a referida diferenciação antes de abordar a formulação sobre conflito.
O tema da diferenciação entre regras e princípios não é novo. O próprio Alexy reconhece que, “ainda que com outra terminologia, a distinção entre regras e princípios conheceu já nos anos 1950 na Alemanha um tratamento profundo, graças a Josef Esser”.190 A teoria de Alexy propõe-se a fixar os critérios distintivos e definir com mais exatidão a terminologia a ser empregada para a distinção. Frequentemente, não são regra e princípio que estão contrapropostos, mas norma e princípio ou norma e máxima.
Na formulação teórica de Alexy, regras e princípios são agrupados sob o conceito de normas, pois ambos dizem o que deve ser, podem ser formulados por expressões deodônticas do dever, permissão e proibição e constituem razões para juízos concretos de dever-ser. A diferenciação entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre espécies de normas.
189 ALEXY, R. Op. cit., 2008, p. 85. 190 ALEXY, R. Op. Cit., 2003, p. 93.