2 EXPERIÊNCIAS ESTRANGEIRAS
2.6 A EXPERIÊNCIA AUSTRALIANA
2.6.1 Lei de Práticas Comerciais e propriedade industrial
O diploma legal australiano em matéria antitruste é a assim chamada Lei de Práticas Comerciais de 1974, que contém dois dispositivos versando sobre propriedade industrial. O artigo 51 (1) (a) da Lei de Práticas Comerciais prevê expressamente que os comandos legais inseridos naquele diploma em matéria antitruste, de forma geral, se aplicam ao exercício de direitos de propriedade industrial. Nesse mesmo sentido, Frances Hanks assevera que “não há nada de sacrossanto sobre os títulos de propriedade industrial apenas porque são registrados. A Lei de Práticas Comerciais se aplica em pleno vigor à exploração de direitos de propriedade intelectual”.104
Por sua vez, o artigo 51 (3) excepciona a regra acima e contraria o entendimento segundo o qual o tratamento dispensado a direitos de propriedade industrial deva ser idêntico àquele dispensado a qualquer outro tipo de propriedade. Segundo esse dispositivo legal, o artigo 45 (relacionado a contratos firmados entre agentes econômicos com efeitos anticompetitivos) e o 47 (que proíbe algumas condutas verticalizadas quando consideradas contrárias à defesa da concorrência) da Lei de Práticas Comerciais não se aplicam a: (i) atos que tenham por objetivo o licenciamento ou a cessão de um direito de propriedade intelectual desde que tais atos estejam relacionados; (a) invenção coberta por
patente ou pedido de patente; (b) a objeto de desenho industrial registrado; (c) objeto protegido por direito autoral; ou (d) layout protegido de acordo com a legislação local de propriedade industrial; (ii) inclusão, em contrato, de cláusula de licença de uso de uma marca cujo registro já fora concedido de acordo com a Lei de Marcas de 1995; ou (iii) inclusão, em contrato, de cláusula de licença de uso de uma marca assim que o registro for concedido. Em ambos os casos, a marca deve referir-se a tipos, qualidades ou padrões de produtos.
Embora pareça desnecessariamente complexa a técnica legislativa adotada pelo legislador australiano – e fora mantida, nesta explanação, a estrutura originalmente proposta pelo dispositivo, apenas para que se atenha o mais próximo e fiel possível ao espírito da Lei –, parece possível interpretar o artigo 51 (3) apenas no sentido de que o artigo 45 e o 47 da Lei de Práticas Comerciais não se aplicam a contratos envolvendo cessão ou licenciamento de direitos de propriedade intelectual registrados.
Vale ressaltar, todavia, que tais contratos não estão completamente isentos de controle antitruste, vez que o artigo 51 (3) não excepcionou a aplicação do artigo 46 – que dispõe sobre abuso de poder de mercado – e do artigo 48, que trata da manutenção do preço de revenda.
Ademais, conforme explicitado acima, o artigo 51 (3) refere-se apenas a direitos de propriedade industrial registrados, excluindo, portanto, know-how, segredos de negócio e outros sinais ou objetos não registrados. Parece não haver razões
plausíveis que justifiquem tal diferenciação, vez que o fato de um direito de propriedade industrial ter sido ou não registrado não tem nenhuma relação direta com seus efeitos em termos concorrenciais. O registro de um direito de propriedade industrial tem a finalidade precípua de torná-lo público e, nesse passo, facilitar-lhe o exercício. No caso específico do direito marcário, vige o sistema atributivo, mediante o qual o registro validamente expedido assegura ao titular o uso exclusivo da marca em território nacional105, além do direito de
“cedê-lo, licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação”.106 Os escritórios de propriedade intelectual não analisam – nem poderiam, por lhes faltar competência para tal107 – qualquer aspecto concorrencial ao examinar e
decidir administrativamente sobre marcas, patentes, registros de desenhos industriais, indicações geográficas e averbação de contratos de tecnologia. Posto isso, parece não fazer sentido a aplicação do artigo 45 e 47 da Lei de Práticas Comerciais unicamente a contratos envolvendo direitos de propriedade industrial não registrados, se é que faz algum sentido afastar-lhes a aplicação para os contratos cujo objeto é a licença ou cessão de direitos de propriedade industrial registrados.108
105 Apenas para exemplificar, o artigo 129 da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei de
Propriedade Industrial Brasileira – LPI) dispõe que “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao seu titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148”.
106 Artigo 130 da LPI.
107 O princípio da legalidade – corolário consagrado pelo artigo 37 da Constituição Federal –
impõe à Administração Pública o dever de fazer apenas aquilo que a Lei expressamente permite.
108 Embora no âmbito da União Europeia, no mérito, Katarzyna Czapracka faz coro a esta crítica,
ao afirmar que a autoridade antitruste europeia “ignora as características especiais dos segredos de negócio tais como a facilidade de usurpação, a necessidade de proteção do segredo e fato de que sua existência não impede os concorrentes de desenvolver ou promover engenharia-reversa da informação em questão”. E continua: “a posição da Comissão sobre segredos de negócio é difícil de justificar dado que patentes, direitos autorais, desenhos e outros direitos de propriedade
Outrossim, a aplicação do artigo 51 (3) em relação a contratos envolvendo marcas refere-se apenas a questões relativas a controle de qualidade. Novamente, parece ter andado mal o legislador australiano posto que, na prática, pode não ser viável identificar se o propósito de determinada licença de uso de marca foi garantir certo padrão mínimo de qualidade, até porque o fator garantidor da qualidade de determinado produto ou serviço não é obviamente o uso da marca por si só, mas características e vantagens competitivas agregadas ao produto ou serviço ofertado pelo titular da marca, assim reconhecidas pelo público consumidor.
Ademais, a exceção insculpida no artigo 51 (3) não isenta cessões de direitos de propriedade industrial, ainda que registrados, ao controle antitruste previsto no artigo 50 da Lei de Práticas Comerciais, o qual proíbe a aquisição de direitos que potencialmente prejudiquem a concorrência. Da mesma forma, o artigo 51 (3) não isenta do crivo antitruste a questão relativa à recusa a licenciar ou ceder direitos de propriedade industrial e acordos subjacentes que, embora envolvam outras matérias, também incluem obrigações relativas à propriedade industrial.
O artigo 51 (3) tampouco excepciona contratos envolvendo propriedade industrial sobre invenções ainda em desenvolvimento da aplicação do artigo 45 e
intelectual podem ser usados para proteger todos os aspectos de uma tecnologia secreta. O compartilhamento forçado de uma informação proprietária mina o investimento à inovação, independentemente se aquela tecnologia é protegida pela lei de patentes ou pela lei de segredos de negócio” (CZAPRACKA, K. Op. cit., p. 134).
47 da Lei de Práticas Comerciais. À guisa de exemplificação, contratos firmados entre universidades ou centros de pesquisa e investidores privados, os quais, em vez de estabelecer regime de copropriedade, prevejam que a universidade ou centro de pesquisa concederá licença exclusiva do objeto da pesquisa em favor do investidor privado, poderão igualmente ser analisados à luz do artigo 45 e 47 da Lei de Práticas Comerciais.
Por fim, a exceção contida no artigo 51 (3) também não se aplica a contratos de fornecimento ou manufatura de produtos em relação aos quais incidem direitos de propriedade industrial, embora os instrumentos contratuais respectivos expressamente não encerrem em si a licença desses direitos.
O controverso artigo 51 (3) em lume foi recentemente revisitado tanto pelo Conselho Nacional da Concorrência quanto pelo Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência. A primeira revisão ocorreu em 1999 e a segunda em 2000, e em ambas as oportunidades foram sugeridas alterações na redação do dispositivo legal.
O Conselho Nacional da Concorrência opinou pela manutenção do artigo 51 (3), mas notou que a redação não diferenciava relações verticais de relações horizontais e recomendou que fosse adicionada ressalva expressa no sentido de que o artigo 51 (3) não se aplique a relações horizontais (ajustes entre concorrentes merecem maior atenção por parte da autoridade de defesa da
concorrência e, portanto, deveria ser aplicado o artigo 45 e 47 da Lei de Práticas Comerciais) e contratos que estabeleçam restrições sobre preço e quantidade, por não vislumbrar razões que justifiquem a não aplicação do artigo 45 e 47 da Lei de Práticas Comerciais em tais situações, potencialmente lesivas à concorrência.109
As sugestões do Conselho Nacional da Concorrência não foram acatadas e já que o artigo 51 estava em processo de criação e implementação pelo Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência, coube a este avaliar as recomendações formuladas pelo Conselho Nacional da Concorrência e apresentar as próprias.
Na visão do Comitê, o artigo 51 (3) da Lei de Práticas Comerciais australiana se revelava ora permissivo, ora restritivo e entendeu-se que as recomendações apresentadas pelo Conselho Nacional da Concorrência eram excessivamente severas, já que uma infinidade de contratos envolvendo direitos de propriedade industrial seria excluída da exceção contida no dispositivo. Em outras palavras, acatar as recomendações do Conselho Nacional da Concorrência implicaria, na prática, o esvaziamento completo do escopo do artigo 51 (3) da Lei de Práticas Comerciais australiana, vez que a quase totalidade dos contratos envolvendo direitos de propriedade industrial estaria sujeita à aplicação do artigo 45 e 47 da Lei de Práticas Comerciais.
109 Conselho Nacional da Concorrência. Revisão dos artigos 51 (2) e 51 (3) da Lei de Práticas
O Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência entendeu que apenas parte do artigo 51 (3) da Lei de Práticas Comerciais deveria ser mantida. Em primeiro lugar, o Comitê procurou observar as características intrínsecas à propriedade industrial que a fazem particularmente dependente de contratos, cessões e licenças a fim de atingir o uso eficiente da propriedade e chegou à conclusão que geralmente a melhor forma de exploração é a utilização combinada de diversas tecnologias por vezes tituladas por vários agentes econômicos. O Comitê também entendia que a redação do dispositivo em questão pudesse prejudicar negócios envolvendo propriedade industrial e que o processo era demasiadamente oneroso para as partes envolvidas.
O Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência igualmente não vislumbrou nenhuma razão para que o artigo 51 (3) não excepcionasse também o artigo 46 (mau uso de poder de mercado) e o 48 (manutenção do preço de revenda) aos contratos envolvendo direitos de propriedade industrial registrados. Ademais, recomendou que o artigo 51 (3) da Lei de Práticas Comerciais fosse emendado no sentido de que a norma exceptiva se aplicasse a contratos envolvendo direitos de propriedade industrial, desde que não resultassem, efetiva ou potencialmente, em redução substancial da concorrência. Vale transcrever o seguinte trecho extraído do relatório emitido pelo Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência:
O Comitê reconheceu que a legislação de propriedade intelectual confere ao seu titular uma série de privilégios exclusivos desenhados para promover a inovação. Dado que esses direitos são conferidos pela legislação, eles deveriam ser capazes de serem exercitados ainda quando envolvam (e geralmente devem fazê-lo) exclusão de terceiros. Todavia, tais direitos não devem ser capazes de serem usados além do poder de mercado que diretamente conferem. O sistema de propriedade intelectual age para prover àqueles que investem esforços inventivos um argumento de eficiência diferenciada combinada com seus investimentos – ou seja, o consequente ganho social resultante dos resultados do investimento.110
Desse modo, restaria claro o valor social agregado pelo titular do direito de propriedade industrial com a consecução da invenção e a possibilidade de o titular extrair o máximo de sua propriedade, inclusive licenciar o uso, se este for o meio mais eficiente de explorá-lo.
O governo adotou apenas em parte as recomendações do Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência. Concordou que o dispositivo legal em questão deveria ser emendado para incluir o conceito de redução substancial da concorrência, mas optou pela manutenção da aplicação dos artigos relativos ao abuso de mercado e manutenção do preço de revenda aos contratos envolvendo direitos de propriedade industrial registrados.
A experiência australiana não contém grande variedade de casos práticos tratando de propriedade industrial e defesa da concorrência. Talvez o artigo 51 (3) da Lei de Práticas Comerciais tenha inibido a proliferação de litígios envolvendo disposições contratuais relativas a licenças de exploração de direitos de propriedade industrial.
110 Comitê Revisor de Propriedade Intelectual e Concorrência. Revisão da Propriedade
A única disposição legal que pode ser utilizada contrariamente ao exercício de direitos de propriedade industrial contra terceiros infratores é o artigo 46, que trata do abuso do poder de mercado. Este dispositivo proíbe que determinado agente econômico dominante tire proveito do poder de mercado a fim de prejudicar concorrente, evitar a entrada de novos entrantes ou impedir que outros agentes econômicos se comportem de forma pró-competitiva naquele mercado. Na lição de Frances Hanks:
ainda que direitos de propriedade industrial possam conferir poder de mercado ao seu titular e o propósito de eventual iniciativa por parte de seu titular contra infratores seja estancar a violação, a mera propositura de uma ação de infração de patentes não contraria o artigo 46, pois não se está tirando proveito do poder de mercado. Ninguém em determinado mercado competitivo queda-se inerte e deixa outro roubar os seus ativos.111
Obviamente, tal entendimento poderia ser diferente se restasse comprovado que o titular do direito de propriedade supostamente violado agiu de má-fé, sabendo de antemão que nenhum direito de sua titularidade estava sendo violado ou ainda que o direito é nulo ou foi obtido mediante fraude. Todavia, não foram identificados, na casuística australiana, exemplos práticos a respeito.
No que se refere à norma proibitiva contida no artigo 46 da Lei de Práticas Comerciais, esclareça-se que a comunidade jurídica parece globalmente convergir no sentido de que poder de mercado corresponde à capacidade de determinado agente econômico de aumentar e manter, de forma sustentada, preços acima do nível competitivo sem perder a clientela.