Contratos de tecnologia e defesa da concorrência

Vale, ainda, discorrer acerca dos contratos de tecnologia como importante ponto de abertura da propriedade industrial para a defesa da concorrência.

170 _{“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob}

qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante”.

Em caráter propedêutico, não se pode deixar de notar a profunda e peculiar diferença entre a importância que outras jurisdições – tais como aquelas discorridas neste estudo – conferem às licenças de exploração de direitos de propriedade industrial do ponto de vista antitruste e a relevância dispensada à questão no Brasil. Embora o tema tenha servido praticamente como base para o desenvolvimento do estudo das relações entre propriedade industrial e defesa da concorrência em outros ordenamentos jurídicos, no direito brasileiro, a experiência não registra nenhum caso particularmente relevante especificamente sobre contratos de tecnologia, quer no controle de atos de concentração, quer no âmbito investigativo de condutas abusivas.

O artigo 211 da LPI dispõe que “o INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros”.

Tal função decorre historicamente da Lei nº. 5.648, de 11 de dezembro de 1970, e do Ato Normativo nº. 15, de 11 de setembro de 1975, que atribuíram ao INPI competência para intervir nesses contratos e promover a absorção tecnológica necessária para o desenvolvimento econômico do país. Tal ingerência da Administração Pública nos contratos privados envolvendo tecnologia vem obedecendo, desde a década de 1970, aos ditames da política industrial voltada

ao crescimento econômico, resultando, por outro lado, na limitação da liberdade de contratar das partes.171

No Brasil, a averbação de contratos de tecnologia pelo INPI: (i) exige que o contrato produza efeitos em relação a terceiros; (ii) serve para legitimar pagamentos deles decorrentes para o exterior, observadas as disposições legais vigentes; e (iii) para permitir, quando for o caso, a dedutibilidade fiscal, respeitadas as normas previstas na legislação específica. São averbáveis os contratos que impliquem transmissão de informações tecnológicas e/ou outorga de uso de direitos de propriedade industrial, entre eles, os contratos de licença de uso de marca, exploração de patentes e desenhos industriais, fornecimento de tecnologia, prestação de serviços de assistência técnica e científica e de franquia, este último opcional. Vale notar que a eficácia interpartes do contrato independe da averbação pelo INPI, o que não ocorre em relação a terceiros.172

A referida regulamentação, notadamente caracterizada por forte dirigismo estatal, estabelecia diversas regras e condições a ser observadas pelas partes e, destarte, tornava o processo de averbação moroso e burocrático, tendo em vista a elevada discricionariedade conferida ao INPI, então guardião do desenvolvimento tecnológico.

171 _{BIGLER, DANNEMANN SIEMSEN; MOREIRA, IPANEMA. Propriedade Intelectual no Brasil.}

Rio de Janeiro : Renovar, 2000. p. 429.

172 _{Art. 137 da LPI: “As anotações produzirão efeitos em relação a terceiros a partir da data de}

Desde a década de 1990, porém, o tema relativo a contratos de tecnologia vem sendo gradativamente desregulamentado. Entre as principais alterações, cite-se a edição do Ato Normativo nº. 120, de 17 de dezembro de 1993, cujo artigo 5º rezava que:

não poderá, destarte, o INPI recusar averbação com base em alegada violação de legislação repressora de concorrência desleal, legislação “anti-trust” ou relativa a abuso de poder econômico, de proteção ao consumidor e outras, facultada ao INPI a opção de alertar as partes quanto aos aspectos legais pertinentes.

Apesar de ter sido expressamente revogadas, as regras e condições introduzidas pelos Atos Normativos 15/75 e 120/93 são as mais utilizadas pelos examinadores do INPI para justificar atos administrativos na área de contratação tecnológica.173

Embora teoricamente se refiram à concorrência desleal e, portanto, tenham por objeto relações de concorrência em âmbito privado, os artigos 40.1 e 40.2 do Acordo TRIPs retromencionado revelam o contrato de tecnologia como importante ponto de conexão entre propriedade industrial e defesa da concorrência. Narram, os referidos dispositivos, que:

os Membros concordam que algumas práticas ou condições de licenciamento relativos a direitos de propriedade intelectual que restringem a concorrência podem afetar adversamente o comércio e impedir a transferência e a disseminação de tecnologia [e que] nenhuma disposição deste Acordo impedirá que os Membros especifiquem em suas legislações condições ou práticas de licenciamento que possam, em determinados casos, constituir um abuso dos direitos de propriedade intelectual que tenha efeitos adversos sobre a concorrência no mercado relevante.

Tendo em vista que tais comandos normativos não estabelecem a obrigação, para os países-membros, de rejeitar cláusulas anticompetitivas em contratos de tecnologia, para Denis Borges Barbosa:

embora TRIPs empreste legitimidade internacional à rejeição de certas cláusulas restritivas, tal acordo não dá qualquer autoridade nem fornece nenhum poder legal aos órgãos nacionais de concorrência ou propriedade intelectual para analisar e objetar os contratos que contenham tais cláusulas.174

Para o jurista cisplatino Carlos Correa, a fim de aferir a lesividade à qual o artigo 40.2 do Acordo TRIPs faz alusão, deve-se investigar a ocorrência, caso a caso, de dois requisitos: que a prática constitua abuso de direitos de propriedade intelectual e que tenha efeito negativo sobre a concorrência no mercado correspondente.175

Denis Borges Barbosa propõe que, uma vez verificados os requisitos legais para submissão ao crive antitruste176, deve o contrato de tecnologia, enquanto ato de

174 _{BARBOSA, DB. Op. cit.b. 2.2012, p. 7.}

175 _{CORREA, Carlos. El comercio de tecnología: aspectos jurídicos, transferencia, licencia y}

know-how. In: Revista del Derecho Industrial, nº. 30, Buenos Aires, 1988.

176 _{Lei nº. 8.884/94: “Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou}

de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando

concentração não clássico – ou seja, que não enseja transferência de participação societária –, ser notificado à autoridade brasileira de defesa da concorrência e que os parâmetros estabelecidos pelo artigo 40.2 do Acordo TRIPs deveriam ser utilizados para identificar quais seriam as cláusulas restritivas em contratos de tecnologia. Todavia, consoante o referido autor, tendo em vista os princípios da legalidade e da moralidade que regem o direito administrativo no Brasil, cumpriria ao INPI, ao deparar com cláusulas com efeitos anticompetitivos, recusar-se ao registro de averbação, salvo emenda das partes.177 Proceder-se-ia, portanto, a uma primeira verificação, à luz do direito da propriedade industrial, quanto à abusividade ou não das cláusulas contratuais e, se identificado o abuso, prosseguir-se-ia com a análise pelo ponto de vista concorrencial.

A primeira aferição seria de competência do INPI e a segunda do CADE. O INPI, ao concluir pela abusividade, determinaria a emenda do contrato de tecnologia

necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

§ 3o _{Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de}

concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)”. Lei nº. 12.529/11: “Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça”.

ou, em hipótese de recusa, o submeteria ao CADE, vez que não há hierarquia entre INPI e CADE e também porque o que é abusivo do ponto de vista da propriedade industrial pode não sê-lo do ponto de vista antitruste ou vice-versa. Permitir-se-ia ao INPI o juízo de conveniência ou oportunidade da contratação, tendo em vista os interesses gerais do desenvolvimento econômico e social do país, mas não reequilibrar as potencialidades negociais ou afirmar a política industrial vigorante.

Data maxima venia, permite-se divergir do entendimento esposado pelo referido

jurista.

A um, porque não se concebe que recursos públicos sejam investidos para duas autarquias federais executar o mesmo serviço público, quiçá por idêntica ótica. Melhor seria se tais recursos – financeiros e humanos – fossem empregados para o aperfeiçoamento de atividades de competência privativa do INPI, tais como reduzir o backlog para concessão de direitos de propriedade industrial no Brasil e a melhoria, em termos gerais, dos serviços prestados pelo órgão.

A dois, porque a Lei n. 5.648/70, que criou o INPI, estabelece, no artigo 2º, que:

o INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.

Na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

a especialização dos fins ou atividades coloca a autarquia entre as formas de descentralização administração por serviços ou funcional, distinguindo-se da descentralização territorial; a autarquia desenvolve capacidade específica para a prestação de serviço determinado (...). O reconhecimento da capacidade específica das autarquias deu origem ao princípio da especialização, que as impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas.178

Destarte, a análise de eventual lesividade concorrencial não faz parte do rol das competências atribuídas ao INPI.

A três, porque não parece verossímil acreditar que, do ponto de vista prático, o INPI realmente poderia analisar a eventual abusividade de determinada cláusula contratual exclusivamente do ponto de vista do direito da propriedade industrial sem considerar nenhum aspecto de natureza antitruste e, ainda que o fizesse, tal análise em nada contribuiria para que se evitasse a celebração de pactos tecnológicos com efeitos anticompetitivos.

A quatro, porque, como lamentavelmente sói acontecer no Brasil, a adoção de tal prática certamente ensejaria a judicialização dos contratos de tecnologia, em claro prejuízo à eficiência, celeridade e segurança jurídica necessárias ao bom andamento das relações jurídicas de conteúdo econômico no âmbito empresarial brasileiro, estas sim fundamentais ao desenvolvimento econômico do país.

178 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.}

Por fim, ainda no que se refere ao entendimento adotado pelo jurisconsulto brasileiro em tela no sentido de que a disciplina interventiva do INPI teria como justificativa o reconhecimento de que já interesse público na transferência de tecnologia, vale destacar que não parece ser necessário atribuir ao INPI a competência de analisar aspectos pseudoconcorrenciais – ainda que ditos como sendo de direito de propriedade industrial – para que se reconheça o interesse público na transferência de tecnologia. Este reconhecimento já advém da necessidade de averbação e mesmo da submissão às autoridades antitrustes para o controle do ato de concentração, se preenchidos os requisitos legais, tal como já decidiu o próprio CADE, conforme segue:

ATO DE CONCENTRAÇÃO – AQUISIÇÃO DE DIREITOS SOBRE O USO DE MARCAS – SUBMISSÃO AO CADE – OBRIGATORIEDADE- Os contratos de aquisição de direitos sobre o uso de marcas celebrados entre empresas concorrentes estão sujeitos à aprovação do CADE 179.

CONTRATO DE FRANQUIA – OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO AO CADE NOS TERMOS DO ART. 54 DA LEI Nº 8.884/94 – RECONHECIMENTO. Os contratos de franquia, bem como os de administração, consultoria ou qualquer outro entre fornecedores, devem ser submetidos ao CADE nos termos do artigo 54 da Lei da Concorrência. (...) Todavia, a possibilidade de domínio, pela Frenesius, de toda a cadeia de serviços, produtos e equipamentos para hemodiálise, através da exigência de preferência ou fidelidade pelas clínicas franqueadas aos produtos e equipamentos produzidos pela Frenesius, aventada pelos órgãos instrutores (SDE e SEAE), carece, pelo menos por enquanto, de base material para se configurar. A influência exercida pela Frenesius sobre as clínicas de hemodiálise alcança somente 4,6% do total das clínicas de hemodiálise no Brasil e 8% do total dos pacientes.(...) Entendeu o plenário que os contratos de franquia e transferência de tecnologia firmados pela NMC com clínicas de hemodiálise, visando a implantação do sistema NMC de administração e controle, produziam no mercado efeitos de

179 _{Ato de Concentração nº 08012.000409/00-36, de 23 de agosto de 2000, Requerentes:}

Novartis Consumer Health Ltda. e Argos Colibri Artigos Infantis Ltda. In DOU de 19 de outubro de 2000, Seção 1, pág. 2.

concentração, podendo, potencialmente, limitar ou prejudicar a livre concorrência.(...) 180_.

INTEGRAÇÃO VERTICAL – SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET –

CONTRATO DE FRANQUIA COM CLÁUSULA DE

OBRIGATORIEDADE DE USO DE MARCA E DE EXCLUSIVIDADE DE VENDAS – RELAÇÃO VERTICAL RECONHECIDA – A previsão, em acordo de franquia, de obrigatoriedade do uso da marca pelo franqueado e de comercialização exclusiva dos produtos e serviços do franqueador configura integração vertical. 181

Vale, ainda, destacar o Acordo de Cooperação Técnica firmado em 07 de junho de 2010, entre o INPI, a então SDE e o CADE.182 Conforme a cláusula terceira do referido acordo, tem ele o seguinte objeto: (i) prestação de consultoria, referente à definição de rotinas, diretrizes e normas de procedimento no tratamento conjunto de atos de concentração ou condutas anticoncorrenciais que envolvam propriedade intelectual; (ii) realização de estudos sobre as relações e interfaces entre propriedade intelectual e antitruste; (iii) realização e participação em eventos e seminários, inclusive objetivando o treinamento de servidores; (iv) disponibilização, em acervo compilado, dos estudos e análises dos processos instaurados; (v) troca de informação e de conhecimento técnico entre os respectivos corpos técnicos; e (vi), com base nas análises e estudos, elaboração de propostas normativas que conduzirão medidas integradas para a resolução dos casos.

180 _{Ato de Concentração nº 100/96, de 24 de março de 1999, Requerentes: Frenesius}

Laboratórios Ltda., NMC do Brasil Ltda. e Maia de Almeida Indústria e Comércio Ltda. In DOU de 14de abril de 1999.

181 _{Ato de Concentração nº 08012.004310/00-84, 21 de fevereiro de 2001, Requerentes: Terra}

Networks S/A e DPNET Soluções Internet Ltda. In DOU de 13 de março de 2001, Seção 1, pág. 2.

Prevê, ainda, o parágrafo primeiro e segundo, da cláusula terceira, do acordo em questão que, iniciada uma investigação, a então SDE poderia oficiar ao INPI solicitando o compartilhamento das informações técnicas relativas a eventuais direitos de propriedade intelectual titularizados pelo agente econômico investigado ou por outro agente econômico com atuação no mercado relevante examinado. De outra parte, o parágrafo segundo, da mesma cláusula, reza que o INPI, quando no exercício de suas funções, deve verificar a existência de indícios de práticas restritivas à livre concorrência relativas à propriedade intelectual, quando oficiará à então SDE, dando conhecimento dos fatos e, querendo, poderá promover averiguações preliminares ou, se houver indícios suficientes de infração da ordem econômica, instaurar processo administrativo.

Ainda que ora se refute, com arrimo nas razões acima, a intervenção do INPI na esfera antitruste, reconhece-se como salutar a cooperação entre este órgão e a autoridade de defesa da concorrência, tanto no controle de atos de concentração, quanto na investigação de condutas potencialmente lesivas à concorrência. Em especial, deve-se estimular a transferência de conhecimento técnico dos servidores do INPI às autoridades de defesa da concorrência em matéria de propriedade industrial, que pode ser – e, no mais das vezes, o é – decisivo para o perfeito entendimento do caso concreto, já que, muitas vezes, a abusividade ou não de uma conduta depende de conhecimento técnico não- jurídico e não-econômico do qual a autoridade antitruste não dispõe.

Fato é que, do ponto de vista prático, o INPI, no exercício da atribuição relativa à averbação de contratos de tecnologia, não tem suscitado questões antitrustes nem sequer vem oficiando ao CADE. Se alguma infração de ordem econômica ocorrer em razão de um contrato de tecnologia ou se este não tiver sido submetido ao controle antitruste (sendo ele um ato de concentração não- clássico), mesmo presentes os requisitos legais, deve o CADE, provocado ou de ofício, iniciar a investigação antitruste ou, no segundo caso, aplicar a multa devida pela não-submissão.