entremeadas com inúmeras referências à prática do direito internacional seguida pelo BrasiI155.
Dada a existência, inter alia) das fontes acima relacionadas, não deixa de ser surpreendente que o estudo de 1949 do Secretário-Geral da ONU sobre as sistematizações da prática do direito internacional (supra), em que pese seu valor indiscutível, contivesse, na breve subseção de apenas quatro linhas dedicada às coleções de documentos relativas ao Brasil, referência expressa ou nominal tão
somente ao Archwo Diplomátlco da Independêncza e ao Relatórzo do Ministério das Relações Exteriores. A omissão de outros títulos talvez pudesse se explicar - não justificar- pelos fatores ou alegações usuais da barreira do idioma e da distribuição
insuficiente da obra publicada...
São patentes a grande nece~idadee relevância da divulgação da imensa massa de materiais sobre a prática dos Estados particularmente aos que contri
buem pela atividade profissional para moldar o direito internacional de nossos dias (consultores, árbitros, diplomatas, funcionários internacionais, escritores).
Ocorre na prática não só uma certa distância entre o que um Estado diz e o que um Estado efetivamentefaz, mas também uma série de variações e matizes nas práticas dos diversos Estados, - elementos que podem ser de interesse até mesmo a uma possível reavaliação das chamadas "fontes" do direito internacional contem
porâneo l56 . A alguns dos empreendimentos, no Brasil e no exterior, acima revistos, não faltou uma grande dose de tenacidade, quando pouco pelos anos de trabalho consumidos, marcados, vez por outra, pelo infortúnio.
Assim, por exemplo, relatou Cardoso de Oliveira que, quando estavam sendo compostos na Imprensa Nacional no Rio de] aneiro os seusActos Diplomáticos do Brasil, o incêndio de setembro de 1911 inutilizou o manuscrito correspondente ao período 1855-1871, que teve de ser reorganizado por completo em pouco tempo, possivelmente afetando o padrão da obral57 . E, na Europa, hoje se sabe que o Digest of the Diplomatic Correspondence of the European States da série Fontes ]uris Gentium do Max-Planck-Institut (supra) compreendeu apenas cinco volumes pu
blicados, cobrindo o período 1856-1878, pois quando" o manuscrito dos demais
155. Cf., quanto a esta última, e.g., C. Bevilaqua, op. cito supra n? 154, vaI. I, pp. 22-23, 34, 37,39-40, 42-43,73-74,130-131,141,143-146,170-171,175, 188,210-211,241,259-263; C. Bevilaqua, op. cito supra n? 154, vaI. lI, pp. 9-10, 83-86,148-149,158,175-176,211-212,219,254, 309-311, 367-368.
- Mais marcadamente teórica é a obra de Lafayette, que, no entanto, enumera entre os elementos e provas para a verificação do costume internacional os "documentos públicos, papéis de Estado, correspondência diplomática, declarações e proclamações de governos", as legislações internas em matéria internacional, as "decisões e julgados dos tribunais de presas", os "escritos dos publicistas"
sobre o direito internacional; Lafayette Rodrigues Pereira, Principios de Direito Internacional, vaI. I, Rio de Janeiro, j. Ribeiro dos Santos Ed., 1902, pp. 9-10.
156. C. Parry, "The Practice af States", op. Clt. supra n? 35, pp. 167 e 159; ecf. C. Parry, The Sources and EvidenCfs... , op. rit supra n!J 13, pp. 56-82.
157. Cf. j. M. Cardoso de Oliveira, Actos Diplomáticos ... op. cito supra n? 151, vaI. I, p. VIII.
45 REPERTÓRIO DA PRÁTICA BRASILEIRA DO DIREITO INTERNACIONAL
volumes, que teriam revelado a história até 1885, estava prestes a ir para a gráfica, foi desrruído pela ação militar" 158.
Dentre os problemas mais comumente encontrados pelos autores das sistematizações existentes da prática do direito internacional encontram-se a dificuldade de acesso às fontes e o volume considerável de dados a serem examinados. O primeiro está ligado ao período médio de tempo observado pelas Chancelarias para a liberação ou desclassificação de sua documentação confi
dencial. O segundo tem como corolário a questão dos próprios critérios de seleção dos materiais a serem incluídos nos repertórios.
A própria quantidade de dados acumulados e a serem examinados parece minimizar até certo ponto a questão do acesso às fontes. Esta última pode ser contornada, consoante recomendação do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, se o acesso é confiado a especialistas e a divulgação sujeita a aprovação governamentai159 . Ademais, a exclusão de documentos confidenciais e não
desclassificados de um repertório não chega a afetar ou comprometer o valor ou qualidade deste último, uma vez que aqueles documentos em toda probabilidade dirão respeito muito mais diretamente àpolicy do Estado do que a suas posições em matéria propriamente de direito internacional160. A esse respeito, vale recordar que, em uma passagem de seu relatório (de 1950) à Assembléia Geral da ONU sobre os meios para tornar mais prontamente acessíveis os dados relativos ao direito internacional costumeiro (cf. supra), a Comissão de Direito Internacional da ONU advertiu que pode ser necessário expressar reservas ao se avaliar o valor de pareceres sobre questões de direito internacional - como prova do direito internacional costumeiro - de assessores jurídicos de governos, uma vez que os esforços destes últimos "se dirigem necessariamente à implementação de policy" 16 1.
A preocupação maior assim se volta ao considerável volume de materiais a serem examinados. As fontes e elementos necessários a uma obra geral de sistematização da prática do direito internacional não se exaurem nas indicadas no presente estudo. Há e provavelmente sempre haverá uma infinidade de dados ainda não suficientemente trabalhados nos arquivos dos Ministérios das Rela
ções Exteriores e de outros órgãos dos governos (e.g" Comissões de Relações Ex
teriores) J 62, na documentação confidencial e ainda não classificada de organismos
158. C. Parrv. Ihl' SI)/lTI/'I UI/r! },'I'Ir!I'I/C/'I", O/I. ClI. I/I/ml nO 13. pp. 67-68
159. Cf. Coul1cil of Europe, Pub!imllOl/ o[ Dlgf5I.1 o/ Slall' PW(IICI', " o/r ClI. IU/ITO n? 50, p, \0, 160. Entrevista com o ProfessorJ.A. HopkillS, da Universidade de Cambridge, realizada pelo Autor em Downing College, Cambridge, Inglaterra, em 7 de Julho de \982.
161. Yearbook oJth!' IntfTl/allOl/lJI /'1J1/ COIl/Il//sSWIl (1950) vol. lI, p. 372.
162. Cf., a respeito, o recente projeto de pesquisa, dirigido por Antonio Cassese, sobre Comissões Parlamentares de Relações Exteriores. publicado em 3 volumes: A. Cassese (ed.). Parlwmentary lilTeign
46 ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE
internacionais, em documentos guardados em arquivos particulares, em teses doutorais não publicadas de Universidades conceituadas.
A diversidade de materiais considerados faz-se presente em alguns dos J3rincipais repertórios nacionais. O Répertoire de la pratique française, por exemplo, congregou dados derivando desde textos emanando do Governo ou do Parla
mento até decisões das jurisdições internas francesas (debates parlamentares, correspondência diplomática, proces-verbaux e documentos classificados de con
ferências internacionais, argumentos orais perante tribunais internacionais e intervenções em órgãos políticos de organizações internacionais, resoluções adotadas por estas últimas, jurisprudência interna francesa em matéria de direito internacional)163. O British Digest, para citar outro exemplo, utilizou do~umentose relatórios do Foreign Office, documentos e debates parlamentares, e decisões judiciais nacionais e internacionais164 . No caso de Repertório Francês, chegou o autor a estabelecer expressamente certas diretrizes de trabalho, a saber: exclui-se qualquer julgamento de valor, do ponto de vista doutrinário, acerca dos textos selecionados para inclusão no Repertório; os textos devem "falar por si próprios", daí o fato de serem incluídos textos de extensão variada; excluem-se citações de doutrina, a não ser que se refiram a exemplos extraidos da prátical65 .
A PraSSl Italiana di Diritto Intemazionale, a seu turno, coligiu documentos de arquivos públicos, particularmente do Ministério dos Assuntos Estrangeiros, debates parlamentares e atos legislativos; não incluiu, no entanto, decisões judiciais italianas sobre direito internacional, objeto de outro projeto de pesquisa naquele pais. Tampouco incluiu referências à doutrina, a não ser quando os próprios documentos selecionados contivessem citações de autores e obras.
Foram os textos reproduzidos sem qualquer comentário ou juízo de valor; a exemplo do Repertório Francês, também a PraSSl Italtana deixou deliberadamente que os documentos "sempre falassem por si próprios"166. Q..uanto às diretrizes de trabalho, levaram-se em conta a proposta de classificação do Conselho da Europa (cf. supra) e a necessidade de um esquema uniforme de exposição para facilitar a consulta, mas assim mesmo se evitou um esquema geral rígido de classificação, considerado inadequado por sua "predeterminação apriorística" a uma
siste-AfIam Cormnittees: Ihl' National Setting, vol. I, Padova/N.Y., Cedam/Oceana, 1982, pp. 7-381; The Europea71 Parliamellllllui!ts Forflgn AJJairs Commitlees, vol. 11, Padova/N.Y., Cedam/Oceana, 1982, pp. 7-161; The Impacl o! Forl'iK'1 AJJairs Commilll'l's on FOrl'lK'1 Polir;, vol. IlI, Padova/N.Y., Cedam/Oceana, 1982, pp. 7-142.
163. A.-Ch. Kiss, Répl'TIOlrl' dI' la PTallqul'françaisl' " 0 vo1. I, op. cll. supra n~ 82, pp. XIV-XV.
164. Cf. C. Parrv (ed.), A Bnlzlh DIgt'll ojlllll'TlIlllllllla! Úlll, vo1. 2 b, parte lII, Lor~don. Stevens. 1967.
pp. IX-XII.
165. A.-Ch. Kiss. RIIJ1'rloirl' dI' III PTallqUI' frrmçazsl' " 0 vo1. I. op. Cli. supra n~ 82, pp. XV-XVI.
166. Società Italiana per l'Organizzazione Internazionale/Consiglio Nazlonale delk Ricerche, La Prasszltaliana (h Dirillo Inlernaz.lOTwll', PrimaSerie, vol. I, Dobbs Ferry N.Y., Oceana, 1970, p. XXli I, ecf.
p. XIX.
47 REPERTÓRIO DA PRÁTICA BRASILEIRA DO DIREITO INTERNACIONAL
matização do desenvolvimento da prática em um determinado período. Na ponderação dos organizadores do Repertório Italiano, a dinâmica do direito internacional acarreta variações nas relações entre as distintas instituições juridicas, na mentalidade dos intérpretes e na própria importância relativa dos diversos problemas internacionais; "a prática, que reflete de imediato estas variações, não se adapta a uma classificação rígida no tempo"167.
Pelo próprio dinamismo da evolução do direito internacional, a sistemati
zação da prática dos Estados, conforme já ressaltado (cf. supra), reflete a realidade prevalecente em determinado momento histórico. Desafiando esquemas aprio
rísticos de classificação, a sistematização da prática comporta variações à medida em que abarca novos desenvolvimentos no direito internacional e em que incorpora novas fontes e dados inéditos.
Pode-se depreender, dos exemplos dos repertórios nacionais acima rela
cionados, que a elaboração de um repertório não implica em pesquisa cega ou sem orientação nos arquivos diplomáticos e outras fontes de documentação: na ponderação do autor do British Digest, já se conhece o curso da história e este não pode ser alterado; o que se busca são dados probatórios - até então não divulgados - das posições assumidas pelo Estado em matéria de direito internacional168 . Uma vez sistematizados e divulgados, poderão estes dados influenciar na evolução do direito internacional consuetudinário (cf. supra).
Na apresentação do Repertório Italiano, Roberto Ago observou que a tendência dos estudiosos da matéria em seu país a um certo grau de abstração e sua preferência por estudos de teoria geral explicavam-se pelas dificuldades de pesquisar os dados concretos da prática, uma vez que a documentação a esta pertinente estava depositada em arquivos de difícil acesso, só podia ser conhecida em casos isolados, e só era adequada para alguns países estrangeiros; o lançamento deste novo repertório nacional, contendo uma seleção de temas de interesse concreto, sugeria um maior uso do método indutivo de raciodnio e argu
mentação l69 . A aceitação deste método, com efeito, não mais se restringe aos países de formação anglo-saxônia, conforme hoje evidenciado pela iniciativa de elaboração dos repertórios francês, suíço e italiano na Europa continental.
A essência do abordamento indutivo do direito internacional consiste, nas palavras do autor de The Inductive Approach to International Law 170 , em "verificar as
167. Ibid, p. XXIV, e cf. p. VIII. Assim, podem-se discernir, nas duas séries componentes da Prassi Italiana (cobrindo os penodos 1861-1887 e 1887-1918, respectivamente), variações nos títulos, subtítulos e seções de capítulos, e mesmo nos índices, refletindo os desenvolvimentos do material examinado e a própria evolução do direito internacional nos penodos considerados; cf. Prassi Italiana ... , cit., Seconda Serie, vol. I, 1979, p. XVIII.
168. C. Parry, The Sources and Evidences... , op. cito supra n? 13, p. 81.
169. Robeno Ago, "Presentazione", La Prass/ Italiana di Diritto Internazionale, Prima Sene, vol. I, Dobbs Ferry N. Y., Oceana, 1970, p. IX.
170. Livro de Schwarzenberger publicado em 1965.
48 ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE
regras do direito internacional exclusivamente por meio de dados racionalmente verificáveis"171. Pela análise sistemática das atitudes e posições dos Estados em matéria de direito internacional se tenta identificar as regras que desfrutam de aceitação geral ou universal. Contudo, não é possível seguir Schwarzenberger, e há que dele discordar, quando sustenta que "assim se torna possível alcançar um dos objetivos primários do positivismo, isto é, encontrar o que a prática dos Estados é na verdade"172. A utilização do método indutivo não implica em aceitação do positivismo; ao contrário, o positivismo voluntarista é incapaz de explicar a formação histórica de regras costumeiras do direito internacional.
Encarando o direito internacional apenas através do processo formal de sua elaboração, o positivismo voluntarista revolve em círculos viciosos ao se verificar que é tanto por sua livre vontade que os Estados" criam" o direito internacional quanto o violam; uma vez que no processo de elaboração do direito se encontram elementos que independem da vontade de cada Estado individualmente - e as indicações são de que isto hoje ocorre em virtualmente todas as áreas do direito internacional, - toda a construção dogmática positivista se mostra vulnerável, e inteiramente incapaz de fornecer uma explicação adequada para a emergência e formação consensual de novas regras do direito consuetudinárioI73 .
Inúmeros são os beneficios que o estudo da prática do direito internacional pode acarretar. De início, admite-se que exortações da "obrigatoriedade"
per
se de normas internacionais impostas "de cima para baixo" dificilmente poderiam constituir ponto de partida viável ou convincente para um estudo de métodos capazes de assegurar maior eficácia ao direito internacional. Subjacente ao estudo da prática do direito internacional está a constatação inicial da atual fragmentação dojus gentium em unidades independentes e soberanas. O estudo da aplicação do direito internacional pelos órgãos internos dos Estados pode oferecer subsídios importantes aos profissionalmente engajados em negociações internacionaisI 74 ,além de revelar pontos de discrepância das Chancelariasl75 passíveis de apro
171. G. Schwarzenberger, A Manual.... op. cito supra n? 117, p. 21; e cf. G. Schwarzenberger, The Frontiers o/ International Law, London, Stevens, 1962, p. 2.
172. G. Schwarzenberger, A Manual... , op. cito supra n? 117, p. 23.
173. A.A. Cançado Trindade, "The Voluntarist Conception of International Law: A Re-Assessment", 59 Revue de droit intemational de scieru:es diplomatiques et politiques (1981) pp. 222-225, e cf. pp. 201-240.
174. Um recente estudo descritivo, e.g., do OfJice o/ the Legal Adviser do Departamento de Estado dos Estàdos Unidos, ressalta o engajamento daquele Escritório na "promoção e desenvolvimento do direito internacional" como "elemento fundamental" da política externa dos Estados Unidos, em suma, na "prática dos Estados Unidos do direito internacional". U.S. Depanment of State, lhe OfJice o/
the Legal Adviser, Washington, 1981, pp. I e 3 (mimeografado, doe. de circulação interna).
175. Para diferenças de experiência, refletidas no quadro institucional interno, cf. Z. Steiner,
"Introduction", The TImes Survey o/Foreign Ministnes o/the World (ed. Z. Steiner), London, Times Books, 1982. p. 11.
49 REPERTÓRIO DA PRÁTICA BRASILEIRA DO DIREITO INTERNACIONAL ximação (e.g., com vistas a uma solução pacífica de determinada contenda internacional) ou pontos de semelhança de enfoque I76 .
Pode, assim, ressaltar o relevante papel reservado ao direito tanto no plano das negociações quanto no processo de aproximação entre Estados, contribuindo para maior eficácia de suas regras. Podendo ou não constituir um exemplo de aplicação do dédoublement Jonctionnel de Scelle l77 , importa mais o estudo do direito internacional pela aplicação desse método de modo claro e objetivo do que a adoção de concepções teóricas apriorísticas de uma pretensa unidade sociológica da chamada" sociedade internacional" de nossa época. O estudo da prática dos Estados, benéfico tanto ao diplomata quanto ao jurista, ao ressaltar a função e o peso do direito internacional, poderá contribuir decisivamente para a constatação ou identificação de certas noções essenciais ou básicas de justiça inerentes a todos os sistemas jurídicos l78 , e assim, em última análise, para a redução das disparidades dojus inter gentes fragmentado de nossos dias e a reaproximação dos ideais do jus gentium clássico.
Brasília, 6 de julho de 1983.
A.A.C.T.
176. A.A. Cançado Trindade, "La méthode comparative... ", op. Clt., supra n!l 12, pp. 277-278, e cf.
pp.273-287.
177. G. Scelle, Précis de Droit des Cem - Principes et systématique, Paris, Rec. Sirey, 1934, voI. I, pp. 43,54, 56 e 217; e voI. 11, pp. lO, 319 et seq. e 450; G. Scelle, "Essai sur les sources formelles du droit international", Recuei! d'études sur !es sources du Droit en !'honneur de François Gény, voi. III, Paris, Rec. Sirey, 1934, p. 410; G. Scelle, "Le phénomene juridique du dédoublement...", op. cito supra n!l 16, pp. 324-342.
178. j.H.W. Verzijl, "La base des jugements internationaux au cours de l'histoire", 58 Revue généra!ede droit intemationa! public (1955) pp. 404-405.