Antecipação de tutela de ofício

O projeto do Novo Código de Processo Civil, PLC 8.046/10, em seu artigo 277, prevê que, em casos excepcionais, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício, o que parte da doutrina vem interpretando como uma antecipação de tutela de ofício, senão veja-se:

Art. 277. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.

Entretanto, conforme interpretação atual da Constituição há quem entenda ser possível a antecipação dos efeitos da tutela pretendido, mesmo que não seja requerido pela parte, desde que preenchido os requisitos.

Com efeito, a Constituição Federal assegurou ao cidadão não somente o acesso à justiça, por uma interpretação sistemática, fez mais que isso, estabeleceu na resguarda de lesão ou ameaça de lesão ao direito, a entrega de efetiva e adequada tutela jurisdicional.

Ademais, como também dito outrora, a Constituição Federal passou a ser o centro do ordenamento jurídico, o que implicou na obediência de todos os demais estatutos ao seu conteúdo material, e mais especificamente, no caso do processo, fez com que o Código de Processo Civil fosse interpretado com vistas a Lei Maior.

Nesse passo, com o fito de qualificar a tutela jurisdicional e até mesmo prestigiar os princípios da efetividade e celeridade, em 1994, o Código de Processo Civil de 1973, foi alterado para possibilitar a antecipação da tutela jurisdicional, invertendo-se o ônus do tempo.

Desta feita, o juiz passou a poder antecipar os efeitos da tutela pretendida, ou seja, o pedido contido na inicial, no todo ou em parte, a requerimento da parte, desde que haja prova inequívoca, verossimilhança e haja receio de dano

irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa, nos termos do art. 273, do CPC, infracitado:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Pois bem, em 1994, no momento da alteração do Código de Processo Civil, apenas seis anos após a promulgação da Constituição, o legislador entendeu que seria necessário existir o requerimento da parte para que a tutela jurisdicional fosse antecipada, contrario sensu, não seria possível sua antecipação de ofício.

Porém, diante da Constituição, o artigo em tela é iluminado pela garantia do acesso à justiça, consubstanciada no direito de ingresso, procedimento, cognição, sumária e exauriente, provimento e cumprimento adequado do direito material reclamado, bem como que todo o processo ocorra de forma célere, caso contrário, haverá negação da obrigação assumida pelo Estado, no monopólio da jurisdição, quando proibiu a autotutela509.

Com efeito, inexoravelmente, a antecipação de tutela é um artifício utilizado para satisfazer concretamente o direito reclamado, em amplo prestigio ao direito fundamental do cidadão, em razão do acesso à ordem jurídica justa. Nesse passo, o acesso à justiça garante, implicitamente, o acesso à tutela de urgência e, explicitamente, a apreciação pelo Judiciário de ameaça a direito, circunstancia combatida diretamente pela tutela de urgência510.

Em outras palavras, a Constituição referiu-se expressamente a ameaça de lesão, não somente a lesão propriamente dita, com isso salvaguardou a tutela de

509 _{RODRIGUES, Horácio Wanderlei; SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati; SOUZA, Maria Carolina}

Rosa de. A Possibilidade da Concessão de Ofício da Tutela Antecipada Fundada no Direito Fundamental de Acesso à Justiça. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coo.) Revista de Processo. RePro 223, ano 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 2013. p. 178.

510 _{RODRIGUES, Horácio Wanderlei; SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati; SOUZA, Maria Carolina}

Rosa de. A Possibilidade da Concessão de Ofício da Tutela Antecipada Fundada no Direito Fundamental de Acesso à Justiça. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coo.) Revista de Processo. RePro 223, ano 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 2013. P. 186.

urgência, deste modo, tem-se por inconstitucionais as leis que impeçam ou restrinjam a concessão de liminares e cautelares.

Nesse sentido, resta saber se a antecipação dos efeitos da tutela pode ser feito de oficio pelo juízo, como ilação extraída da Constituição, ou não será possível por expressa determinação em sentido contrário pelo Código de Processo Civil.

Longe de ser pacifica a questão, os que entendem não ser permitida a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, além de pautarem sua resposta no texto expresso da lei, calcam-se no princípio dispositivo, do qual é dada as partes o poder/dever de propositura da ação, bem como a produção de prova, restringido-se ao julgador o impulso oficial, ou seja, dar andamento a marcha processual.

Por óbvio, que o ideal seria que a parte requeresse a antecipação dos efeitos da tutela, porém, na excepcionalidade de não haver o pedido, diante de um caso concreto, em que a situação seja grave, havendo disparidade de armas, a luz da Constituição, não é razoável que o julgador veja o direito perecer, sem tomar medidas para que a tutela jurisdicional seja adequada. Nesse sentido, Rodrigues, Scheleder e Souza afirmam que511_:

Na medida em que o Estado avocou para si o monopólio da jurisdição, deve zelar pelo processo como instrumento para a concretização de direitos, impedindo o seu perecimento e, com isso, a inutilidade da prestação jurisdicional. A tutela jurisdicional prestada deve ser efetiva, capaz de realizar faticamente o direito. O julgador, representante estatal, diante do perigo de dano ao direito, colocando em risco a prestação de tutela jurisdicional satisfatória, deve garantir efetividade do processo, inclusive antecipando os efeitos da tutela independentemente de pedido da parte.

Entrementes, mais qualificado parece ser o entendimento no sentido de se efetivar o processo, aliás, a própria tutela em si, com o abrandamento do rigor

511 _{RODRIGUES, Horácio Wanderlei; SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati; SOUZA, Maria Carolina}

Rosa de. A Possibilidade da Concessão de Ofício da Tutela Antecipada Fundada no Direito Fundamental de Acesso à Justiça. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coo.) Revista de Processo. RePro 223, ano 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 2013. P. 186.

formalista, para adequá-lo ao modelo constitucional, que transcende a esfera das partes para a responsabilidade estatal de concretização do direito512_.

Por outro lado, a regra deve ser flexibilizada para garantir a utilidade e efetividade do processo, desta feita, não pode exclui as possibilidades em que preenchidos os requisitos, a tutela principal foi pleiteada, mesmo diante da ausência de pedido expresso antecipatório, devendo então o juiz com o fito de evitar o perecimento do direito, de ofício, antecipar os efeitos da tutela513.