Terceira fase do Direito Processual Civil: Instrumentalismo

Em decorrência da insuficiência do processualismo chegou-se a conclusão de que o processo deveria ser entendido em conjunto com o direito material, para conseguir efetivá-lo. A fase instrumentalista vislumbra o processo como instrumento de realização do direito material, sendo imputado à jurisdição o papel de declarar a vontade concreta do direito.

Destarte, passa a ser de grande importância o reconhecimento da instrumentalidade das formas, conforme esclarece Dinamarco216, posto que se realizado o ato processual, sem o cumprimento da forma prevista, mas cumprindo seu objetivo, de maneira que não prejudique a qualquer dos litigantes ou o correto exercício da jurisdição, o mesmo seria válido.

215 _{MITIDIERO, Daniel. Bases Para a Construção de um Processo Civil Cooperativo: o Direito} Processual Civil no Marco Teórico do Formalismo-Valorativo. Tese do Doutorado defendida perante a Faculdade de Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre 2007. p.22.

216 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Malheiros: São}

Deste modo, como alerta Bedaque217_{, a natureza instrumental do}

processo faz com que sejam seus institutos concebidos de acordo com as necessidades do direito substancial, isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material.

Nesse período, segundo Oliveira218, o positivismo jurídico ainda predomina, embora, outras concepções do direito começassem a nascer. Duas escolas proporcionaram o embate metodológico sobre o escopo do processo. A primeira, de acordo com Dinamarco219, sustentava que a jurisdição tinha por escopo atuar conforme a vontade concreta da lei, ou seja, proporcionava a realização prática do direito nos casos levados a juízo, sem qualquer criação do direito pelo julgador.

A referida teoria ficou conhecida como dualista, tendo por expoente Chiovenda, pois o ordenamento jurídico seria dividido em dois planos distintos e os direitos e obrigações seriam preexistente à sentença, na medida em que eram revelados com vista à prática determinada pela norma preexistente.

Em outras palavras, a pretensão é respaldada primariamente no direito material, pode requerer para sua satisfação a participação do Estado, momento em que a pretensão torna-se processual. Portanto, o Debate acerca do Direito Processual se circunscrevia em torno de sua finalidade, Chiovenda, com uma posição objetivista, entendia que o processo se prestava à atuação da vontade concreta da lei.

A segunda, conforme afirma Dinamarco220, propunha que o escopo do processo era a justa composição da lide, vez que a norma de regência do conflito somente estaria perfeita e acabada em virtude da prolação da sentença, sendo o direito positivo insuficiente para reger as concretas situações de conflito da vida.

217 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o} processo. 6. ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 23.

218 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: Teoria geral do} processo civil e parte geral do direito processual civil. Vol. I. Atlas: São Paulo, 2010. p.14.

219 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Malheiros: São}

Paulo. 2001. p. 125.

220 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Malheiros: São}

Nessa intelecção, antes da sentença não haveria direitos e obrigações, cabendo ao juiz completar a atuação do legislador, declarando a norma do caso concreto. A referida teoria ficou conhecida como unitária, tendo como expoente Carnelutti, pois o direito formal e material se situariam num mesmo plano e os direitos e obrigações não preexistiriam à sentença221.

Assim sendo, para Carnelutti, o debate em torno do Direito Processual se dava em razão de sua finalidade, com uma posição subjetivista, cujo escopo era a justa composição da lide, vale dizer, a realização dos direitos subjetivos. Em outras palavras, o direito processual estava ao lado direito material, com o escopo de realizar a composição da lide, entendida como conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida, ou seja, para realizar concretamente as disposições abstratas do direito material, aplicando-as na solução da lide.

Desta feita, conforme Dinamarco222, tanto a corrente unitária como dualista firmavam como dogma a natureza técnica do processo como instrumento de realização do direito material.

No dizer de Lourenço223 a fase instrumentalista não exauriu o seu potencial reformista, nem resolveu a questão processual, porém foi importante pela sua consciência do relevante papel do sistema processual e de sua complexa missão perante a sociedade e o Estado. De acordo com esse autor, esse período foi mais crítico que os precedentes, pois, o processualista percebeu que a ciência processual atingiu níveis expressivos de desenvolvimento, contudo o sistema persiste falho na sua missão de prestar a justiça.

A superação do instrumentalismo, para aqueles que crêem na quarta fase do direito processual, se deu por três motivos, segundo Oliveira e Mitidiero, quais sejam224, primeiro, por ter assinalado uma função puramente declaratória à

221 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Malheiros: São}

Paulo. 2001. p. 126.

222 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Malheiros: São}

Paulo. 2001. p. 126.

223 _{LOURENÇO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no novo} CPC. Revista eletrônica. V. 2. N. 2. Fevereiro de 2012. Disponível em: <http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/55-volume-2-n-2-fevereiro-de-2012>. Acesso em: 20 de abril. 2013. p. 44.

224 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria geral do} processo civil e parte geral do direito processual civil. vol 1. São Paulo: Atlas, 2010. p.15.

jurisdição; segundo, por colocar a relação entre processo e Constituição apenas no plano das garantias; e, terceiro, porque colocou a jurisdição no centro do processo, negligenciando a dimensão participativa conquistada com a democracia.

Sem embargo, segundo Oliveira225, as teorias de Carnelutti e Chiovenda não cuidavam de examinar o sistema processual sob o prisma externo e metajurídico ao processo, não investigavam os substratos sociais, políticos e culturais que legitimam a existência e o exercício da jurisdição pelo Estado. Por isso, afirma ser inadequado conceber o processo como mero ordenamento de atividades dotado de cunho marcantemente técnico, integrado por regras exógenas, estabelecidas pelo legislador de modo conforme seu alvitre.

Em outras palavras, Bertolino226 afirma que ―possiamo dire che se intese in senso puramente strumentale, le procedure sono soltanto un mezzo per giungere ad un fine: essa sono giuste solo nella misura in cui producono decisioni giuste‖227_.

Outrossim, prossegue sua crítica Oliveira228 aduzindo que em que pese a jurisdição tenha sido colocada no centro da teoria do processo, detinha função meramente declaratória, o que diminuía o papel do juiz e das partes ao longo do processo. Situação que ignora a perspectiva participativa do processo, conquistada pela democracia, por isso, no lugar da jurisdição, deve o processo, posto que valoriza a participação de todos, ser colocado no centro da teoria processual.

Ademais, o Direito Constitucional não tinha um lugar de destaque e normalmente era entendido tão somente sob a ótica das garantias, ou seja, ―como noção fechada, de pouca mobilidade, visualizada mais como salvaguarda do cidadão contra o arbítrio estatal‖229_.

225 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo} excessivo. Revista de Processo, RePro, ano 31, nº 137, Revista dos Tribunais: São Paulo, julho de 2006, p.6.

226 _{BERTOLINO, Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione (IUS/15): riflessioni sul concetto di} giustizia procedurale in relazione al valore della accuratezza delle decisioni giudiziarie nel processo civile. Corso Di Dottorato In Diritto Processuale Civile. Universidade de Bolonha. 2007. p. 65.

227 _{Podemos dizer que, se entendido em sentido puramente instrumental, os procedimentos são}

apenas um meio para um fim: é direito apenas na medida em que eles produzem as decisões justas.

228 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: Teoria geral do} processo civil e parte geral do direito processual civil. Vol. I. Atlas: São Paulo, 2010. p.15.

229 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Do Formalismo no Processo Civil :proposta de um formalismo-} valorativo. 4ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2010. p. 21.

Nesse passo, segundo Baggio230_{, com o desenvolvimento científico e}

cultural chegou-se a conclusão de que o processo não poderia ser entendido apenas em seu caráter formal, como mero ordenador de atividade dotado de cunho exclusivamente técnico, estabelecido de modo arbitrário pelo legislador. Sua estrutura era adotada de valor, não sendo mera adoção de técnicas instrumentais a um objetivo determinado, mas especialmente uma escolha de natureza política.

Esse valor que o processo detinha ou esse valor contido nas decisões, ou melhor, o valor que a Constituição impunha no cumprimento dos direitos fundamentais de forma axiológica, possibilitando a utilização de princípios instrumentais para a busca dessa decisão, gerou, para alguns, uma nova fase no direito processual, conhecida por formalismo-valorativo.