Os princípios guardam estreita relação com a noção de proporcionalidade. Essa proximidade ocorre, em especial, pela dimensão peso que um princípio carrega. Para ver quais valores, esculpidos nos princípios, têm um maior peso no caso concreto, precisa-se de uma ferramenta, uma balança, que o princípio da proporcionalidade vem garantir.
Apesar de sua grande importância como instrumento hermenêutico da Constituição Federal, ele não veio expressamente declarado no texto de nossa Carta Magna. É um princípio implícito, que se pode inferir nas entrelinhas. É o que se infere da leitura do §2º do art. 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Esse é o entendimento de Paulo Bonavides, que elucida: “No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional”75. E conclui afirmando que “o princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ‘norma jurídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o §2º do art. 5º”76.
É o princípio da proporcionalidade, ou mandamento da proibição de excesso, que vem em auxílio do conflito de direitos fundamentais, daí ser chamado o princípio dos princípios. Nesse sentido, Guerra Filho:
É ele que permite fazer o “sopesamento” (Abwägung, balancing) dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontram em estado de contradição, solucionado-a de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito77.
75 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. atualizada. São Paulo: Editora Malheiros
2000, p. 434.
76 Idem, p. 436
77 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo:
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O princípio da proporcionalidade, por sua vez, pode ser repartido em três princípios parciais ou sub-princípios, a saber: princípio da proporcionalidade em sentido estrito, princípio da adequação e princípio da necessidade.
O primeiro, princípio da proporcionalidade em sentido estrito, visa à ponderação de bens propriamente. No caso concreto, estudam-se as desvantagens da medida restritiva de um direito e as vantagens alcançadas com a relevância do outro direito colidente, devendo-se observar qual dos direitos sofrerá menos impacto pela medida restritiva.
Por esse sub-princípio, o intérprete levará em consideração os valores expressos em cada norma, de acordo com o caso concreto, fazendo prevalecer aquele que, segundo a realidade fática e demais princípios constitucionais, deve se destacar. Referido juízo de valores deve observar um perfeito equilíbrio entre o fim colimado e o meio empregado.
O sub-princípio da adequação, também denominado princípio da conformidade, implica em estabelecer uma correspondência entre o fim a ser alcançado e o meio utilizado para a consecução desse fim.
Referido sub-princípio, segundo Steinmetz, citado por Briancini, .”[...] ordena que se verifique, no caso concreto, se a decisão normativa restritiva (o meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida”78. A restrição de um direito em detrimento do outro deve trazer o resultado almejado: a composição do conflito.
O sub-princípio da necessidade informa que a restrição de um direito deve ser mínima, quando não resta outra medida menos gravosa que possa trazer o mesmo resultado. A prevalência de um direito em restrição ao outro deve ocorrer minimamente, na exata extensão de sua necessidade.
No embate de nossa temática, temos os direitos fundamentais do empregador e os do empregado colidentes. Antes de propor uma aplicação do princípio da proporcionalidade propriamente, deve-se questionar quais os fins almejados, para se perquirir sobre uma possível conciliação, sem a necessidade de restrição de algum deles ou de ambos – observação do princípio da necessidade.
O empregador busca vigiar as atividades dos obreiros com o fito de evitar comportamentos que possam trazer prejuízos ao patrimônio da empresa, como a responsabilização perante terceiros, pelo uso inadequado do e-mail corporativo; a evasão de
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informações sigilosas; a improdutividade etc. Decerto que para se conseguir isso, necessariamente, deve haver uma intromissão nas atividades desempenhadas pelo empregado, e inspeção em suas ferramentas de trabalho. Acaba-se por se tornar imprescindível o monitoramento eletrônico. Por outro lado, o empregado quer ver resguardadas a sua intimidade e a sua vida privada, mesmo no ambiente de trabalho. Permitir indistintamente a intromissão do empregador em sua esfera particular é perder a sua individualidade. Portanto, não é possível se atingir os objetivos de cada um sem restrição do direito do outro. Haverá de um dos direitos, ou ambos, ceder espaço para o exercício do outro.
Percebe-se então, sem maior esforço, que o monitoramento indiscriminado, sem limites, sorrateiro, acaba por reduzir a pessoa do trabalhador em objeto de análise, como um mero objeto de trabalho, e não um sujeito, atentando, por conseguinte, contra a própria dignidade da pessoa humana.
Refuta-se, em igual modo, a impossibilidade do empregador, responsável pelo comando da empresa, e pelo seu ônus, de gerenciar suas atividades, sem saber o que acontece dentro de seu ambiente de produção. Impedir-lhe, de todo, qualquer possibilidade de monitoramento é tornar o campo laboral alheio à própria pessoa do empregador.
Há de se encontrar, dessarte, um equilíbrio. Não estamos no campo de validade das regras (tudo ou nada), mas sim no campo da importância. Deve-se buscar uma solução harmônica com o sistema.
É visível, portanto, a necessidade de aplicação do princípio da proporcionalidade nessa questão, em que a decisão a ser tomada, observando a adequação e a necessidade da medida restritiva proposta, busque, no sopesamento dos princípios e valores envolvidos, um equilíbrio satisfatório.