Já se afirmou que o poder diretivo de empregador, em última análise, encontra seus limites no princípio da dignidade da pessoa humana, não podendo ser excessivo ou demasiadamente invasivo. Entende-se também que a necessidade do empregador em fiscalizar a atividade laboral é plausível, senão imperiosa. Deve-se, portanto, procurar um equilíbrio desses interesses.
Com isso, o controle feito pelo empregador não poderá ser vexatório, vale dizer, empregar meios vexatórios quanto à pessoa do empregado, em respeito à dignidade da pessoa humana. A proporcionalidade é peça chave nesse quesito.
Também é importante que fique transparente para o empregado que existe o rastreamento de e-mail e acesso à internet. Nesta senda, ensina Patrícia Peck, citada por Thiago Pellegrini Valverde, no tocante ao monitoramento de e-mails, que:
"... é importante que as empresas que disponibilizem e-mails coorporativos deixem claro para seus funcionários qual a política de privacidade a ser adotada em relação ao seu uso: o funcionário deve saber se suas mensagens estão ou não sujeitas à monitoração da empresa. Na Inglaterra, tal medida já é adotada pelo ordenamento costumeiro como lícita. Para isto é importante o funcionário tomar ciência por escrito do documento que trata do assunto no ato de sua contratação ou no ato da disponibilização do serviço de e-mail coorporativo, devendo ser cancelado e inutilizado após a saída do funcionário da empresa, para evitar mau uso ou continuidade de uso pelo próprio ou por terceiros”83.
Assim, sustenta Belmonte, quanto à prévia cientificação do empregado, que para “o estabelecimento do limite de razoabilidade sobre a utilização do correio eletrônico e internet, sustenta Fragale que deverão estar conjugadas com a ‘existência de um regulamento empresarial, e com a ‘prévia notificação do empregado’”84
83 VALVERDE, Thiago Pellegrini; ROSSETTI, Adriana. Poder de direção do empregador como cláusula
restritiva de direitos fundamentais do trabalhador . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1203, 17 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9053>. Acesso em: 17 ago. 2008.
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Deve ficar claro que o e-mail da empresa é ferramenta para desempenho das atividades laborais, ou seja, para que o empregado possa desenvolver seu trabalho. O computador, o servidor de correio, o meio físico de acesso à internet são ferramentas de trabalho. Destarte, resta claro que o ambiente não é o local adequado para que o empregado veicule ou receba qualquer tema voltado à sua intimidade e privacidade.
Assim, é fundamental que o empregado seja avisado de forma clara e inequívoca sobre o poder de fiscalização do correio eletrônico, assim como deve ficar inequivocamente demonstrado que o e-mail da empresa deve ser utilizado apenas para questões estritamente profissionais, sendo vedado qualquer tipo de veiculação estranha aos fins da empresa e dos objetivos da empregadora
Uma vez ciente das condições de monitoramento, não pode o empregado alegar violação da intimidade, vez que é sabedor dos procedimentos adotados na empresa. Nesse desiderato, Estevão Mallet, citado por Leda Maria Messias da Silva:
A utilização de meio de comunicação que de antemão se sabe não ser reservado e estar sujeito à fiscalização impede que se invoque a proteção conferida à intimidade. Há consentimento à quebra da intimidade, que atua como pré-excludente de ilicitude, independentemente de prévia autorização judicial. Assim, não se configura ilegal a gravação de conversa telefônica que o empregado entabula no aparelho cedido pela empresa, para uso durante o serviço e em atividade ligada ao objeto do contrato de trabalho, sempre que previamente divulgado o procedimento de fiscalização. A prática tem especial importância – e não tem como ser questionada – quando há necessidade de comprovação da conversa, tal como se dá em casos de operações bancárias ou de compras realizadas por meio de telefone. O mesmo vale para o exame de mensagens eletrônicas e para o rastreamento de páginas consultadas na rede mundial (Internet)85.
A empresa deve buscar, portanto, uma política de uso do correio e acesso à internet, dando ciência aos empregados de todo o seu conteúdo. Referida política deve obedecer a certos princípios gerais, como os abordados por Lourival José de Oliveira, na esteira de Byruchko Junior, como os da necessidade, finalidade, transparência, legitimidade, proporcionalidade, rigor e retenção de dados:
NECESSIDADE – o empregador deve verificar se qualquer forma de monitoração é absolutamente necessária para determinado fim. Métodos tradicionais de supervisão, menos intrusivos da privacidade dos indivíduos, devem ser cuidadosamente
85 SILVA, Leda Maria Messias da. Monitoramento de e-mails e sites, a intimidade do empregado e o poder de
controle do empregador. Abrangência e limitações. In: Anais do XV Congresso Nacional do CONPEDI
(Manaus, 15 a 17 nov 2006), p. 12. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/
57 considerados antes da adoção de qualquer monitoração das comunicações eletrônicas. [...]
FINALIDADE – Os dados devem ser recolhidos para um fim específico, explícito e legítimo, e estes dados não devem ser tratados para qualquer outra finalidade, como monitoração do comportamento do trabalhador;
TRANSPARÊNCIA – O empregador deve abster-se de fazer qualquer monitoração dissimulada do correio eletrônico, exceto em face de lei que permita; [...]
LEGITIMIDADE – O uso dos dados de um trabalhador pelo empregador deve ser feito para fins de interesses legítimos perseguidos por este e não pode violar os direitos fundamentais dos trabalhadores;
PROPORCIONALIDADE – Os dados pessoais abrangidos pela monitoração devem ser adequados, pertinentes e não-excessivos no que se refere ao fim especificado. Este princípio exclui a monitoração geral de cada mensagem de correio eletrônica [sic] e do uso da internet de todo o pessoal, para além do que for necessário para garantir a segurança do sistema. [...] (por exemplo, evitando monitoração automática e contínua);
RIGOR E RETENÇÃO DE DADOS – Quaisquer dados legitimamente guardados não devem ser mantidos para além do tempo que for necessário. Os empregadores devem especificar o período de retenção, não se tendo como normalmente justificado prazo superior a três meses;
SEGURANÇA – O direito de o empregador proteger o sistema contra vírus faz com que a abertura automatizada do correio não seja considera [sic] uma violação do direito do trabalhador à privacidade, desde que postas em prática salvaguardas apropriadas.86
Se o monitoramento visa coibir a visitação de certos sites, devem estar contempladas, na política, as categorias de sites proibidos, para que o empregado fique previamente ciente do que pode e do que não pode. Da mesma forma, devem ser ressalvadas as condições especiais de uso do correio eletrônico.
A palavra norteadora é a razoabilidade, observados o comedimento de excessos. A fiscalização se dá na sua exata extensão. Com este modelo proposto de transparência, os interesses do empregador são atingidos, e os direitos do obreiro, pouco restringidos de sua totalidade.