Argumentos favoráveis à inconstitucionalidade do art 1.841 do Código

O Código Civil de 1916 já disciplinava sobre a herança na classe dos colaterais, disciplinando em seu artigo 1.614 que “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.” (BRASIL, 1916).

A referida Lei Civil foi revogada, contudo, a redação do dispositivo permaneceu no artigo 1.841 do Código Civil de 2002. A divergência consiste na aplicação do parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que dispõe que “[...] os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988).

Gonçalves (2014) corrobora que o artigo 227, parágrafo 6º da Constituição, trouxe a “equiparação de todos os filhos, com a proibição expressa de qualquer discriminação, inclusive no campo do direito sucessório [...] o filho adotivo poderá receber a herança ou o legado a que tem direito”. Com isso, todos os filhos herdarão em igualdade de condições.

Posiciona-se Santos (2000) aduzindo que a distinção que o Código Civil faz em relação aos irmãos bilaterais e os unilaterais para os efeitos de sucessão, atenta contra o princípio da igualdade que a vigente Carta Constitucional lhes consagra, ao equiparar para todos os efeitos, as diversas formas de filiação.

Para Dias (2015, p. 153), “trata-se de perverso resquício da discriminação de que era alvo a filiação chamada ilegítima ou espúria, por ser fruto de relações extramatrimoniais. Outrora, ter irmãos unilaterais era escandaloso e pejorativo, porque, em regra, indicava filiação ilegítima no âmago familiar.”

Acrescenta, ainda, que:

[...] insiste a doutrina em não ver inconstitucionalidade na concessão de direitos diferenciados a irmãos e sobrinhos, sob fundamento de que a estes não se estendem as normas constitucionais que garantem a igualdade. Diante da vedação constitucional de conceder tratamento diferenciado aos filhos (CF227§ 6º), é de se ter tais dispositivos como letra morta. (DIAS, 2015, p. 153).

Vê-se pelo entendimento de Lisboa, que pouco importa se os filhos são bilaterais ou unilaterais. Como irmãos, todos tem direito ao recebimento de quinhão hereditário igual. Prevalece o princípio constitucional da igualdade de tratamento e da não discriminação entre os filhos havidos do casamento ou fora dele, razão pela qual não se justifica, na sucessão de colaterais, que os irmãos unilaterais herdem apenas a metade daquilo a que tem direito os filhos de mesmos pais. (LISBOA, 2009).

No mesmo sentido, Lôbo (2014, p.160-161) aduz como tese defensiva de inconstitucionalidade que:

a vedação da discriminação entre filhos repercute necessariamente entre os irmãos, pois a qualidade de irmãos vem do fato de essa relação de parentesco decorrer do estado de filiação. Não há parentesco colateral de irmãos que não tenha sido antecedido do parentesco de linha reta entre ascendente e descendente. Se os filhos do de cujus herdam em igualdade, independentemente de serem comuns em relação ao cônjuge sobrevivente

(bilaterais), ou exclusivos deles (unilaterais), não há amparo constitucional para sobrevivência da desigualdade entre os irmãos bilaterais e unilaterais. Assim a norma do artigo 1.841 é inconstitucional, devendo ser afastada pelo aplicador, para se garantir igual direito sucessório entre os irmãos, desconsiderando-se, consequentemente, as qualificações discriminatórias como unilaterais e bilaterais.

Observa-se que o citado doutrinador entende que essa discriminação é incompatível com o princípio da Constituição que veda a desigualdade de direitos entre os filhos de qualquer origem, havidos ou não da relação de casamento.

Da mesma forma que os filhos possuem a divisão da partilha de forma igualitária, os irmãos também merecem tratamento igualitário, a fim de evitar a desigualdade e a desproporcionalidade na sucessão hereditária, embora o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal não mencione sobre os irmãos, devendo ser aplicado analogicamente (LÔBO, 2014).

Lôbo (2011), ainda, destaca que se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, e têm assegurada a convivência familiar e solidária, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho.

Leite (2004) defende a tese de inconstitucionalidade, argumentando, a respeito de resgatar o princípio da igualdade de filiação projetando-o e justamente no terreno sucessório, promovendo a releitura do artigo sob análise nos seguintes termos: Concorrendo a sucessão irmãos germanos consanguíneos ou uterinos, tocará a todos, quinhão igual, bem como aqueles que o representam.

A respeito do tema, o Deputado do PT/BA, Sérgio Barradas Carneiro, elaborou o projeto de Lei nº. 6880/2010, o qual visa à equiparação dos irmãos em matéria sucessória, colacionando-se

PROJETO DE LEI Nº. 6880/10.

Altera o art. 1.841 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro, Código Civil. O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. Esta Lei altera o artigo 1.841, e revoga o art. 1.842 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Art. 2º. O art. 1.841 do Código Civil passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará em partes iguais.”

Art. 3º. Fica revogado o art. 1.842, do Código Civil.

Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. JUSTIFICAÇÃO

O presente projeto de lei visa sanar flagrante inconstitucionalidade na redação do art. 1.841, da Lei nº. 10.406/02 Código Civil. Tal redação é fruto da sociedade civil da época.

O Livro de Direito de Família do Código Civil de 2002 foi concebido pela Comissão coordenada por Miguel Reale no final dos anos 60 e início dos anos 70 do século passado, antes das grandes mudanças legislativas sobre a matéria nos países ocidentais e do advento da Constituição de 1988.

A partir da Constituição de 1988, ocorreu verdadeiro avanço, inaugurando-se paradigma familiar inteiramente remodelado, segundo as mudanças operadas na sociedade brasileira, fundada nos seguintes pilares: comunhão de vida consolidada na afetividade e não no poder marital ou paternal; igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges; liberdade de constituição, novas formas de entidades familiares; igualdade dos filhos de origem biológica ou socioafetiva; garantia de dignidade das pessoas que a integram, inclusive a criança, o adolescente e o idoso. Nenhum ramo do Direito foi tão profundamente modificado quanto o Direito de Família ocidental, nas três últimas décadas do século XX.

O texto constitucional é claro ao não permitir qualquer forma de discriminação entre filhos, tornando a redação do artigo supra citado eivado de flagrante inconstitucionalidade com nossa Carta Política. Na redação do art. 70 do Estatuto das Famílias, encontramos a seguinte lição: “Art. 70. Os filhos, independentemente de sua origem, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações e práticas discriminatórias.”.

Com a nova redação dada ao art. 1.841, se fez por necessário à revogação do art. 1.842, do Código Civil, que determinava no caso de não haver irmãos bilaterais concorrendo à herança, a divisão em partes iguais aos unilaterais.

Em face do exposto, conto com o apoio dos ilustres Pares para a aprovação deste Projeto de Lei.

Sala das Sessões, em 02 de março de 2010.

Após distribuição para análise e parecer da Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania o projeto foi arquivado, em consequência do encerramento da legislatura nos termos do Artigo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Na mesma esteira, importante citar o projeto de Lei nº. 7722/2017, da Deputada Laura Carneiro, do PMDB/RJ, solicitando a alteração da redação do artigo 1.841 do Código Civil, para estabelecer a igualdade entre irmãos bilaterais e unilaterais na herança do falecido:

PROJETO DE LEI Nº. 7722 DE 2017.

Altera a redação do art. 1.841 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para estabelecer a igualdade entre irmãos bilaterais e unilaterais na herança do falecido.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. Esta Lei prevê a divisão em partes iguais da herança para irmãos bilaterais e unilaterais.

Art. 2º. O art. 1.841 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará em partes iguais”.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. JUSTIFICAÇÃO

O art. 227, § 6º, da Constituição Federal estabelece que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Este preceito constitucional deve nortear todos os ramos do direito, não se permitindo que os irmãos, em qualquer hipótese, sejam tratados de forma diversa, reconhecendo-se mais direitos a uns do que outros.

A atual sistemática do Código Civil esbarra nessa previsão constitucional, ao estabelecer, no art. 1.841, que “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”. Esse tratamento desigual é flagrantemente inconstitucional e não pode prevalecer no nosso ordenamento jurídico, diante do que se faz necessária e urgente medida legislativa no sentido de corrigir essa distorção no texto da lei.

“Nesse aspecto, vale lembrar a atuação do Senador Nelson Carneiro na defesa da igualdade entre os filhos, por meio de várias mudanças na legislação, entre as quais se inclui a que igualou o direito do então chamado” “filho ilegítimo”, aos demais filhos. Do mesmo modo, na esteira desse raciocínio, não pode haver discriminação entre os irmãos unilaterais e bilaterais.

Essa tendência liberal e igualitária liderada por Nelson Carneiro foi adotada na Constituição de 1988, e a Lei n°. 8.590, de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dispõe que o reconhecimento desses filhos é irrevogável, também foi resultado de Projeto apresentado pelo Senador Nelson Carneiro.

Seguindo essa trajetória do meu pai na defesa da igualdade dos filhos perante a Lei, apresento esta proposta com o objetivo de igualar a herança de irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, adequando o Código Civil ao que dispõe a Constituição Federal.

Sala das Sessões, em 24 de maio de 2017.

A aludida proposição foi distribuída para análise e parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania a fim de tramitar em regime ordinário, sujeitando-se à apreciação conclusiva pelas Comissões. Votou-se pela constitucionalidade, juridicidade e adequada técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição do Projeto de Lei.

Da análise do artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, pode-se depreender que traz a igualdade entre os filhos obtidos por qualquer meio – civil ou biológico –, entendendo-se que qualquer norma que venha a repetir o consagrado no artigo 1.614 do revogado Código Civil de 1916 [atual artigo 1.841 do Código Civil de 2002], está eivada de inconstitucionalidade (GRANDE JÚNIOR, 2004).

O que se pode extrair do artigo 1.841 do Código Civil de 2002 é que o legislador tentou promover a justiça ao delimitar os irmãos unilaterais à parte concorrente da herança, qual seja o pai em comum, excluindo a possibilidade de partilhar herança referente à outra parentalidade, da qual não compartilham. Contudo, acabou por ser injusto – e até mesmo contrário à Lei – ao pregar tal desigualdade (GRANDE JÚNIOR, 2004).

Para Grande Júnior (2004) um exemplo demonstra claramente a inconstitucionalidade da regra. Considerando que uma pessoa faleça sem deixar descendentes. Não tendo mais ascendentes e sendo solteiro e descompromissado, são chamados à sucessão seus colaterais (art. 1829, inc. IV, CC). Os mais próximos são seus irmãos: um bilateral, outro unilateral e um terceiro adotivo. Ao pé da letra, o unilateral receberia metade do que coubesse ao germano. Mas e o adotivo? Receberia igual ao bilateral em franca discriminação em desfavor do unilateral? Ou o mesmo tanto que este, sendo discriminado em face do bilateral?

Nas palavras de Grande Júnior (2004):

não há solução para o problema utilizando-se das prefaladas regras do Código Civil porque elas são simplesmente inconstitucionais! Feito todo esse raciocínio, a Constituição se apresenta bem mais clara: todos os filhos terão os mesmos direitos, oponíveis contra todos, inclusive os próprios irmãos.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.834, garantiu expressamente, no campo sucessório, o direito de todos os filhos à herança em uniformidade quando preleciona que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.” (BRASIL, 2002).

Quando cita “classe”, o artigo supracitado refere-se ao grau existente entre os descendentes, sendo de 1º grau os filhos, de 2º grau os netos, de 3º grau os bisnetos, e assim por diante. Essa palavra não mais remete a nenhum tipo de discriminação no tocante à filiação, pois isto não mais se discute frente à igualdade assegurada pela Constituição Federal de 1988 (ARAÚJO; BARBOSA, 2015).

Não obstante, conforme preceitua o artigo 1.697 do Código Civil, na falta dos ascendentes cabe a obrigação alimentar aos descendentes guardadas a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais (BRASIL, 2002).

No entendimento de Lôbo (2011, p. 209), tendo os irmãos, tanto unilaterais como bilaterais, obrigação alimentar um para com o outro irmão que não possa se sustentar e nem a ele seus descendentes ou ascendentes, assim como tendo poder de interdição sobre outros irmãos, sem sobrepor a estes direitos e deveres a questão da unilateralidade ou bilateralidade, pode-se entender que não deveriam sofrer essa distinção no tocante à sucessão, pois configura “discriminação

que não encontra guarida no § 6º do art. 227 da Constituição Federal de 1988 e em contradição com o art. 1.593 do próprio Código Civil de 2002.”

Menciona Lôbo (2011, p. 210), ainda, que há outros direitos concernentes à colateralidade em que não se influi tal categorização, como exemplifica:

no Código Civil, o parente colateral até o quarto grau pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade de parente morto e reclamar perdas e danos (art. 12); os parentes colaterais até o terceiro grau estão impedidos de casar (art. 1.521, IV); os parentes colaterais até o segundo grau estão incluídos na obrigação de prestar alimentos a seus parentes, quando não houver descendentes ou ascendentes que possam suportar o encargo (art. 1.697); os parentes até o quarto grau são herdeiros do morto, na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (art. 1.839); os parentes colaterais até o quarto grau (a lei se refere a qualquer parente) podem promover a interdição dos sujeitos a curatela (art. 1.768). Neste diapasão, percebe-se que as relações de parentesco dos filhos não se restringem aos seus ascendentes. Como descendem de um tronco comum, há também parentesco entre os próprios filhos, relações jurídicas entre eles e, consequentemente, direitos recíprocos.

Portanto, tal distinção, em foco não se mostra justa visto, que os filhos têm tratamento igualitário assegurado pela Constituição Federal de 1988 e os irmãos são unidos por laços decorrentes da filiação, o que justifica, em parte, a inconstitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil de 2002. Nada justifica assegurar aos irmãos direitos sucessórios diferenciados, principalmente quando a obrigação alimentar dos irmãos germanos e unilaterais é a mesma (CC 1.697). A discriminação, além de inconstitucional, é, sem dúvida, injusta (DIAS, 2015, p. 383).

Em suma, chegar-se a um entendimento sobre a (in)constitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil, é uma tarefa árdua, por existir divergência na doutrina, sendo a jurisprudência bastante escassa de decisões sobre o tema.

5 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 reconheceu a pluralidade das famílias, e assim, a família deixou de ser baseada unicamente no casamento, e como consequência, a filiação adquiriu novas perspectivas. Tendo a Constituição da República consagrado o princípio constitucional da igualdade entre todos os filhos, foram derrubadas as distinções discriminatórias até então existentes, vedando qualquer diferenciação entre os filhos.

No entanto, no Direito Sucessório, foi estabelecida uma regra em relação à sucessão entre irmãos, que diferencia o quinhão sucessório do irmão bilateral do quinhão sucessório do irmão unilateral, sendo motivo de discussões doutrinárias. Dessa forma, como objeto do estudo proposto, analisou-se a (in)constitucionalidade da sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais em concorrência à herança do irmão falecido.

Partindo-se da evolução histórica da filiação, foi possível vislumbrar algumas espécies de filiação, como a biológica, a adotiva e a socioafetiva. Não obstante, na vigência do Código Civil de 1916, fazia-se distinção entre filiação natural legítima e ilegítima.

Hoje, não mais se faz menção discriminatória sobre o status dos filhos. As relações paterno/materno filiais passaram a ser relações equitativas e de cooperação visando à completa integração familiar, na qual foi possível verificar as mudanças dos modelos familiares, a partir de inúmeras inovações nos campos sociais e jurídico, assegurando-se aos conglomerados afetivos a salvaguarda de seus direitos como entidade familiar.

Neste mesmo contexto, relacionou-se ao assunto proposto, os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da solidariedade familiar. A ordem jurídica positivou o princípio da igualdade entre todos os filhos, plasmado na Carta Magna, que preceitua não poder existir tratamento diferenciado aos filhos advindos de união matrimonial ou extraconjugal, garantindo a eles os mesmos direitos e qualificações.

Logo após, no tocante ao Direito Sucessório, observou-se que o mesmo inicia-se com a morte do de cujus, regulando a transferência do patrimônio através da ordem de vocação hereditária que é o chamamento dos sucessores para a aquisição da herança, de pronto para seus herdeiros necessários, bem como para

os herdeiros ou legatários testamentários, em caso de existência de disposição de última vontade daquele que veio a falecer.

Além disso, esclareceu-se que a sucessão pode ocorrer tanto na forma legítima quanto testamentária. Quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legítima, e quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento ou codicilo, chama-se sucessão testamentária.

Verificou-se que a supremacia de uma norma constitucional é resguardar a Constituição e o ordenamento jurídico como um todo, e que, divergindo uma Lei da Constituição, sendo esta superior hierarquicamente em relação aquela, em razão do papel que desempenha, não há outra opção senão afastar a Lei e aplicar a Lei Maior.

Nesse sentido, diante do questionamento se a desigualdade estabelecida no artigo 1.841 da Lei Civil estaria ou não violando o princípio da igualdade, observou-se a diferenciação no momento da partilha entre os irmãos, quando estes concorrem na sucessão de seu irmão de cujus, analisando-se os argumentos favoráveis e contrários a esta diferenciação.

Com isso, diante dos argumentos utilizados pela doutrina e jurisprudência favoráveis e contrários à inconstitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil, restou claro a divergência sucessória entre irmãos bilaterais e unilaterais na concorrência a herança do irmão falecido. O princípio da igualdade foi interpretado de formas diferentes.

Para os doutrinadores que defendem a tese de constitucionalidade do referido artigo, não há afronta ao princípio da igualdade, pois seria um tratamento de desiguais de acordo com suas desigualdades, onde os irmãos bilaterais e unilaterais estão em situação de desigualdade fática, sendo permitidas as diferenciações por ser justificável o fato de os filhos bilaterais possuírem parentesco proporcionalmente maior que os seus irmãos unilaterais.

Alegam que o preceito constitucional da igualdade faz referência ao fato de não poder existir desigualdade entre os filhos, no que diz respeito à relação destes com os pais, não entre eles mesmos, devendo os bilaterais receber o dobro justamente pelo fato de tal bilateralidade se dar pela filiação em comum com o de cujus.

Por outro lado, alguns doutrinadores alegam existir afronta ao princípio da igualdade exposto na Carta Magna, em seu artigo 227, parágrafo 6º, o qual extingue

qualquer discriminação entre os filhos, independente da origem e da forma que se deu sua filiação.

Sustentam tratar-se o artigo 1.841 do Código Civil como resquício do Código Civil de 1916, onde se fazia distinção entre filiação legítima e ilegítima, por ser fruto de relações extramatrimoniais. Na defesa da igualdade entre os filhos, por meio de várias mudanças na legislação, igualou-se o direito do então chamado “filho ilegítimo”, aos demais filhos.

Entendem que da mesma forma que os irmãos, tanto unilaterais como bilaterais, possuem obrigação alimentar um para com o outro irmão, logo, nada justifica assegurar aos irmãos direitos sucessórios diferenciados, merecendo tratamento igualitário, a fim de evitar a desigualdade e a desproporcionalidade na sucessão hereditária.

Por fim, é certo que as relações familiares passaram por profundas transformações, evidenciando que o princípio da igualdade deve ser respeitado em