UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA EDVALDO DANDOLINI CORREA
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO ENTRE IRMÃOS.
Içara 2018
EDVALDO DANDOLINI CORREA
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO ENTRE IRMÃOS.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Roberta dos Santos Rodrigues.
Içara 2018
EDVALDO DANDOLINI CORREA
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO ENTRE IRMÃOS.
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Içara, (dia) de (mês) de 2018.
______________________________________________________ Professora e orientadora Roberta dos Santos Rodrigues, Dr./Ms./Bel./Lic.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Cláudia Helena Coradi, Dr./Ms./Lic.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Agenor De Lima Bento, Dr./Ms.//Lic.
Dedico o presente trabalho monográfico primeiramente a DEUS, que me possibilitou chegar até o fim. Segundo, a toda minha família, em especial minha amada esposa.
AGRADECIMENTOS
Sou grato, em primeiro lugar, a Deus, pela dádiva da vida, e pela oportunidade de fazer um curso superior, por ter me dado forças e paciência nos momentos de dificuldade e aflição, durante todas as etapas da minha vida, sempre me guiando e iluminando a seguir em frente.
Um agradecimento especial à meus pais, que nunca mediram esforços para que eu conseguisse chegar onde me encontro hoje, por sempre terem me incentivado e reforçando dia após dia a ideia e importância dos estudos.
À minha esposa, pelo companheirismo, carinho e paciência nos momentos de ansiedade e estresse. Mesmo após todas as dificuldades enfrentadas, me motivou e confiou em meu potencial até o final.
Ainda, à minha orientadora, que confiou em meu esforço e capacidade, e que com muita paciência me guiou durante todo o decorrer deste estudo, sempre compartilhando seus ensinamentos.
Por fim, agradeço aos meus amigos e colegas de graduação, professores e demais pessoas que, de algum modo, contribuíram com essa trajetória e formação de meu conhecimento.
“Nem sempre a igualdade promove a justiça, portanto, é essencial o senso crítico do que realmente se refere à igualdade e quando ela deve ser exigida.” (ATAÍDE LEMOS).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo geral analisar a (in)constitucionalidade da sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais em concorrência à herança do irmão falecido, observando o artigo 1.841 do Código Civil. Para a elaboração deste estudo, utilizou-se como método de abordagem o dedutivo, visto ter-se partido de uma análise da matéria geral para obtenção dos resultados. Quanto ao método de procedimento, a pesquisa se classifica como bibliográfica e documental, eis que foi analisada a legislação doutrinas e artigos acerca do tema. No que tange à abordagem, empregou-se a qualitativa, posto ser a mais adequada ao objetivo proposto. No presente estudo, abordar-se a evolução histórica da filiação no Brasil. Após, discorrer-se-á sobre alguns princípios fundamentais atinentes ao tema. Far-se-á algumas considerações acerca do direito sucessório em geral. Por fim, apresenta-se a forma em que se realiza a sucessão entre irmãos unilaterais e bilaterais, em concorrência a herança do irmão falecido, demonstrando os argumentos favoráveis e contrários ao disposto no artigo 1841 do Código Civil de 2002, em face do princípio da igualdade explanado na Constituição Federal de 1988.
ABSTRACT
The present monographic work has as general objective to analyze the (in)constitutionality of the succession between bilateral and unilateral brothers in competition for the inheritance of the deceased brother, observing the article 1,841 of the Civil Code. To the elaboration of this study, the deductive method was used, since it was based on an analysis of the general matter to obtain the results. As for the method of procedure, the research is classified as bibliographic and documentary, hence the legislation, doctrines and articles on the subject were analyzed. Regarding the approach, the qualitative one was used, since it is the most adequate for the proposed objective. In the present study, we address the historical evolution of Brazilian filiation. Afterwards, we will discuss some fundamental principles related to the theme. There will be some considerations about inheritance law in general. Finally, the way in which the succession between unilateral and bilateral brothers is carried out, in competition with the inheritance of the deceased brother, demonstrates the arguments favorable and contrary to the provisions of article 1,841 of the Civil Code of 2002, in view of the principle of the Federal Constitution of 1988.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 1.1 TEMA ... 10 1.2 PROBLEMA ... 11 1.3 JUSTIFICATIVA ... 11 1.4 OBJETIVOS ... 12 1.4.1 Geral ... 12 1.4.2 Específicos ... 13 1.5 METODOLOGIA ... 13
1.6 ORGANIZAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 14
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO ... 15
2.1 DA FILIAÇÃO ... 18
2.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO ... 19
... 19
2. ... 20
... 21
2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES AO TEMA ... 22
2.3.1 Princípio da igualdade ... 22
2.3.2 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 24
2.3.3 Princípio da afetividade ... 25
2.3.4 Princípio da solidariedade familiar ... 26
3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA... 28
3.1 CONCEITO ... 28
3.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO ... 29
3.2.1 Sucessão testamentária: breves considerações ... 30
3.2.2 Sucessão legítima: breves considerações ... 31
3.3 ABERTURA DA SUCESSÃO ... 32
3.4 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ... 33
3.5 HERDEIROS NECESSÁRIOS ... 36
4 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO ENTRE IRMÃOS ... 38
4.1 SUCESSÃO DOS COLATERAIS ... 38
4.2 ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO ENTRE IRMÃOS... ... 39
4.2.1 Breves considerações acerca da supremacia da Constituição Federal de
1988... ... 40
4.3 SUCESSÕES ENTRE IRMÃOS UNILATERAIS E BILATERAIS ... 41
4.3.1 Argumentos favoráveis à constitucionalidade do art. 1.841 do Código Civil.... ... 43
4.3.2 Argumentos favoráveis à inconstitucionalidade do art. 1.841 do Código Civil... ... 47
5 CONCLUSÃO ... 54
REFERÊNCIAS ... 57
ANEXOS ... 63
ANEXO A – PROJETO DE LEI Nº. 6880/2010, DO DEPUTADO DO PT/BA, SÉRGIO BARRADAS CARNEIRO. ... 64
ANEXO B – PROJETO DE LEI Nº. 7722/2017, DA DEPUTADA LAURA CARNEIRO, DO PMDB/RJ. ... 66
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, derrubou as distinções discriminatórias até então existentes, vedando qualquer diferenciação entre os filhos.
O artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna traduz tal progresso ao dizer que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988).
O direito sucessório, por sua vez, trata a sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais de forma desigual, de modo que deixando o autor da herança irmãos, um filho comum de pai e de mãe, e outro filho só de pai ou só de mãe, aquele receberá quinhão sucessório maior do que este.
Tal preceito se encontra insculpido no artigo 1.841 do Código Civil que dispõe: “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.” (BRASIL, 2002).
Sendo assim, tendo o falecido um irmão bilateral e um irmão unilateral, e não deixando descendentes nem ascendentes vivos, àquele caberá dois terços da herança e a este caberá um terço.
Isso posto, no tocante à sucessão dos colaterais, há quem entenda pela inconstitucionalidade do dispositivo legal supracitado, por afrontar o princípio da igualdade previsto no parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Por outro lado, é forte o entendimento de que não existe inconstitucionalidade no tratamento diferenciado prestado pelo legislador ordinário aos irmãos bilaterais e unilaterais em matéria sucessória, tendo em vista o maior parentesco de sangue quando os irmãos descendem de pai e mãe comuns.
Com isso, far-se-á uma análise dos argumentos utilizados pela doutrina e jurisprudência favoráveis e contrários à inconstitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil, contextualizando com os princípios relacionados ao tema.
1.1 TEMA
1.2 PROBLEMA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 realizou enorme progresso na conceituação e tutela da família, trazendo a erradicação de toda e qualquer distinção em matéria de filiação, privilegiando as relações socioafetivas.
Em razão disso, o atual Código Civil, em consonância com os preceitos irradiados pela Carta Magna, abrangeu em seu texto várias modalidades de família, formadas por relações consanguíneas, por atos jurídicos solenes ou pelo afeto.
Contudo, no campo do Direito das Sucessões, foi estabelecida uma regra em relação à sucessão entre irmãos, que diferencia o quinhão sucessório do irmão bilateral do quinhão sucessório do irmão unilateral, sendo motivo de discussões doutrinárias e, até mesmo, jurisprudenciais nos Tribunais Pátrios.
Para corroborar com a natureza do tema proposto e motivar a pesquisa lançam-se, primeiramente, algumas indagações: Como é realizada a partilha dos bens deixados por alguém que tenha como herdeiros irmãos bilaterais e unilaterais? O artigo 1.841 do Código Civil, ao distinguir o quinhão hereditário dos irmãos bilaterais dos unilaterais, está violando o princípio constitucional da igualdade? O referido dispositivo legal deveria ser declarado inconstitucional, a fim de reconhecer a igualdade sucessória entre os irmãos bilaterais e unilaterais? Destacadas as indagações acima, e com o fim de tornar preciso o problema da pesquisa, estabelece-se como pergunta central: Existe (in)constitucionalidade na sucessão
entre irmãos bilaterais e unilaterais?
1.3 JUSTIFICATIVA
O presente tema se justifica pela importância que representa ao campo jurídico, principalmente no que se refere ao Direito Sucessório. Sem entrar na polêmica de quando começa a vida, certo é que o marco final da vida é a morte, a qual ocorrerá para todo ser humano.
Neste sentido, “o direito sucessório trata da transmissão de bens, direitos e obrigações, em razão da morte de uma pessoa, aos seus herdeiros, de um modo geral, seus familiares.” (DIAS, 2015, p. 35).
Sabe-se que, “se não houver descendentes, nem ascendentes, nem cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.” (RODRIGUES, 2003, p. 120).
No entanto, o artigo 1.841 do Código Civil (BRASIL, 2002), dispõe que concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.
Observa-se que o legislador infraconstitucional tratou de maneira desigual a herança a ser destinada aos irmãos bilaterais e unilaterais do falecido.
A ordem jurídica positivou o princípio da igualdade entre todos os filhos, plasmado na Constituição Federal de 1988, que preceitua não poder existir tratamento diferenciado aos filhos advindos de união matrimonial ou extraconjugal, garantindo a eles os mesmos direitos e qualificações.
Nas palavras de Bastos (2002, p. 323):
a igualdade pode ser considerada um dos princípios mais abrangente na ordem constitucional, visto que deve se encontrar presente em qualquer norma. Falar em igualdade não significa dizer que a lei não poderá admitir situações de distinções entre as pessoas, sendo que a mesma trata de igual forma as pessoas que se encontram em situações iguais. O que não pode ocorrer é que sejam utilizados critérios secundários que sejam preconceituosos e que sejam capazes de intervir naquilo que já foi discriminado na medida cabível por determinada lei.
A partir disso, surge o questionamento se a desigualdade estabelecida no artigo 1.841 do Diploma Civil estaria ou não violando o princípio da igualdade disciplinado na Lei Maior do ordenamento jurídico brasileiro. Assim, resta evidenciada a relevância do tema proposto, de modo que através do presente trabalho intenciona-se o levantamento dos argumentos favoráveis e contrários à diferenciação estabelecida no artigo 1.841 do Código Civil.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar a (in)constitucionalidade da sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais em concorrência à herança do irmão falecido.
1.4.2 Específicos
a) Discorrer acerca da evolução histórica da filiação no Brasil; b) Elencar os princípios relacionados ao tema em estudo;
c) Abordar as espécies de sucessões existentes na ordem jurídica pátria, contextualizando os direitos dos herdeiros colaterais;
d) Abordar os argumentos que defendem a constitucionalidade e a inconstitucionalidade da sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais.
1.5 METODOLOGIA
Método é o meio pelo qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. “O método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução.” (MOTTA, 2012, p. 83).
Os métodos de procedimento a serem utilizados na pesquisa consistem no monográfico e no comparativo. O primeiro deve-se a preocupação com o aprofundamento do tema em estudo e o segundo, a necessidade de comparações entre leis, normas e doutrinas.
Para Motta (2012, p. 98), “o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema.” E o método comparativo consiste “[...] na verificação de semelhanças e diferenças entre duas ou mais pessoas, empresas, tratamentos, técnicas, etc., levando-se em conta a relação presente entre os aspectos comparados.” (MOTTA, 2012, p. 96).
O método de abordagem que se aplicará na pesquisa é o do tipo
dedutivo, uma vez que se analisarão documentos, inerentes às normas e leis, e
doutrinas vinculadas ao tema proposto no projeto. Do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular.” (HENRIQUES; MEDEIROS
1.6 ORGANIZAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A mudança de paradigma trazido pela Constituição Federal de 1988 erradicou toda e qualquer discriminação em matéria de filiação, privilegiando as novas formas de entidades familiares.
A par da discussão, num primeiro momento, explanou-se acerca da evolução histórica da filiação, discorrendo-se sobre algumas espécies de filiação, como a biológica, a adotiva e a socioafetiva.
Em seguida, buscou-se evidenciar a aplicação de alguns princípios constitucionais relacionados ao assunto proposto, como o princípio da igualdade, o da dignidade da pessoa humana, o da afetividade e o da solidariedade familiar.
Posteriormente, passou-se à abordagem das considerações acerca do Direito Sucessório na ordem jurídica brasileira, com enfoque nas espécies de sucessões existentes, bem como na abertura da sucessão, ordem da vocação hereditária e herdeiros necessários.
No último capítulo, finalmente, com amparo na jurisprudência e doutrina, discorreu-se acerca da sucessão na classe dos colaterais, fazendo-se a análise da sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais em concorrência à herança do irmão falecido, destacando-se os argumentos favoráveis e contrários à (in)constitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil de 2002.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO
A família é constitucionalmente reconhecida como a base da sociedade, configurando-se, pois, como a principal instituição social. Durante o passar do tempo, as relações sociais passaram por profundas transformações.
Maluf (2015, p. 457) menciona que “na época clássica, a família romana apresentava uma estrutura tipicamente patriarcal, detendo o parter familiae o controle total da entidade familiar enquanto vivesse tanto pessoal quanto patrimonial.”
Segundo Nogueira (2001, p. 25), “o pater familiae era o chefe político, sacerdote e juiz em sua casa, exercia poder sobre todos os filhos, a mulher e os escravos, podendo dispor livremente deles, inclusive com o direito de vida e de morte.”
Sendo assim, caracterizava-se a família pelo culto aos mesmos deuses e a submissão ao mesmo pater famílias, não pela consanguinidade. “O que unia os membros da família antiga não era o nascimento ou o sentimento, mas a religião do fogo sagrado e dos antepassados, assim, só fazia parte da mesma família aquele que fosse iniciado no seu culto.” (NOGUEIRA, 2006, p. 79).
Sobre o assunto, Venosa (2002, p. 249) menciona que:
essa noção de consanguinidade não era importante no direito romano mais antigo, pois o conceito de família não era fundado no parentesco consanguíneo tal como hoje conhecemos, mas no liame civil e principalmente religioso.Não era considerado da mesma família o membro que não cultuasse os mesmos deuses.o laço de sangue não bastava para estabelecer o parentesco; era indispensável haver o laço de culto.
Para Fujita (2011, p. 13), “a filiação não tinha como base a consanguinidade, haja vista, que o filho adotivo, se apresentado pelo pater familiae ao culto doméstico, era considerado um verdadeiro filho.”
Na Idade Média, o Direito Canônico através da Igreja Católica, passou a estruturar a família, reservando exclusivamente a celebração do matrimônio para constituição familiar, passando assim a ser considerada família somente aquela matrimonial, quer dizer aquela união abençoada pela Igreja. (VENOSA, 2002).
Seguindo a tradição romana, “também aplicava o direito à primogenitura, por meio do qual se transmitiam os bens familiares em favor do filho mais velho, com
o objetivo de manter o brilho e a glória da família, assim como promover a eternização do sobrenome.” (FUJITA, 2011, p. 15).
Já, na Idade Moderna, “passa a existir o sentimento de uma família conjugal, restrito aos pais e filhos, graças ao declínio do laços de linhagem e, em contrapartida, um fortalecimento da autoridade do marido no âmbito do lar.” (FUJITA, 2011, p. 15).
No mundo contemporâneo, essa antiga concepção de caráter doméstico e obrigatório deu lugar ao direito individual, do cidadão, uma realidade na qual “a arquitetura da sociedade [...] impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado”, sendo o afeto a mola propulsora do núcleo familiar (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 36).
Contudo, na vigência do Código Civil de 1916, fazia-se distinção entre filiação natural legítima e ilegítima. “Filhos legítimos eram os nascidos de casal unido pelos laços do casamento. Quando os filhos não procedessem de casamento entre os genitores, se diziam ilegítimos.” (MONTEIRO, 2012).
Para Monteiro (2012), os filhos ilegítimos classificavam-se em naturais e esp rios. Eram havidos como naturais quando nascidos de homem e de mulher entre os quais não existisse impedimento matrimonial; esp rios, quando nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem na época da concepção.
Maluf (2015, p. 495), enfatiza que:
poderia ainda os filhos ilegítimos ser incestuosos, no caso de o impedimento de justas núpcias decorre de parentesco próximo dos genitores, ou de afinidade, conforme enumeração constante do art. 183, I a V, do Código Civil de 1916; ou adulterinos, se o impedimento fosse decorrer da existência de casamento anterior de um dos genitores com outra pessoa. O art. 358 da referida lei proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos e a respectiva investigação de paternidade (BRASIL, 1916). Portanto, a falta cometida pelos pais colocava o filho em uma situação diferenciada e marginalizada.
Sobre o tema, Dias (2016, p. 383) preceitua que:
essa classificação tinha como único critério a circunstância de o filho ter sido gerado dentro ou fora do casamento, isto é, se os genitores eram ou não casados entre si. Ou seja, a situação conjugal do pai e mãe refletia-se na identificação dos filhos: conferia-lhes ou subtraia-lhes não só o direito a identidade, mas também o direito a sobrevivência.
Enfatiza Coelho (2006, p. 144) que “a real intenção era mesmo de se preservar o patrimônio familiar, fato esse que fez com que os filhos fossem catalogados de forma cruel por aquele diploma.”
Segundo Rizzardo (2014), “muitos avanços ocorreram através dos tempos, e que iniciaram com a Lei nº 4.737, de 27.09.1942, cujo art. 1º permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do então desquite.”
Após, a Lei nº. 883, de 27/10/1949, trouxe mais abertura, ao assegurar, em seu artigo 1º, que: “dissolvida à sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a ação para que se lhe declare a filiação.” (BRASIL, 1949).
A Lei do Divórcio, por sua vez, introduziu alteração na redação do artigo 2º da Lei nº. 883/1949, (BRASIL, 1949) dispondo que: “Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições.”
A Lei nº. 6.515/1977, em seu artigo 51, acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º da Lei nº. 883/1949, com a seguinte redação: “Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável.” (BRASIL, 1977).
No mesmo artigo 51, da Lei nº. 6.515, foi introduzida a igualdade hereditária entre filhos legítimos e ilegítimos, sendo que a estes era reservada, pelo artigo 2º, a título de amparo social, a metade da herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado (BRASIL, 1977).
A vedação de reconhecimento dos filhos ilegítimos foi alvo de progressivos abrandamentos, e só foi derrubada pela Constituição Federal que proibiu tratamento discriminatório quanto a filiação, o que ensejou a revogação do dispositivo do Código civil que negava reconhecimentos aos filhos espúrios (DIAS, 2016, p. 384).
A Lei nº. 7.841, de 17/10/1989, simplesmente revogou o artigo 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos. “Em face disto, nenhum óbice persiste coibindo o reconhecimento em qualquer momento da vida dos pais, mesmo que casados com terceiras pessoas.” (RIZZARDO, 2014).
No mesmo liame, a Lei nº. 8.069, de 13/07/1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no artigo 20, preceitua que: “Os filhos,
havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1990).
Ainda, enfatizou, em seu artigo 26, a igualdade no reconhecimento entre os filhos, preceituando que “os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.”
Assim como mudou o rosto da familía na pós-modernidade, também se alterou o panorama da filiação […] “houve a equiparação legal dos filhos. As relações paterno/materno filiais passaram a ser relações equitativas e de cooperação, visando à completa integração familiar.” (RIZZARDO, 2014).
Sobre o assunto, sustenta Maluf (2015, p. 478):
na pós-modernidade, podemos definir como filho todo ser gerado de forma natural ou mediante o emprego de técnicas de biotecnologia, de reprodução artificial medicalmente assistida, que pertence ao núcleo familiar, equiparados entre si por força do art. 227, § 6o , da CF, que veda qualquer designação discriminatória no tocante à filiação, prevendo a legimidade a todos os filhos independentemente de serem fruto do casamento ou não, ou mesmo independentemente de forma de geração.
Para Maluf (2015, p. 478), “hoje, não mais se faz menção discriminatória sobre o status dos filhos, pois a constituição da família transcende à formalidade que lhe fora peculiar para fincar-se como o n cleo sócio afetivo necessário à plena realização da personalidade de seus integrantes.”
Verifica-se, portanto, a evolução social e normativa da sociedade, e pela análise conjuntural do sistema jurídico, entende-se que qualquer origem de filiação também será objeto de proteção do Estado.
2.1 DA FILIAÇÃO
No dicionário jurídico filiação vem descrita como sendo uma “relação que existe entre uma pessoa e outra de quem descende em primeiro grau, também, do vínculo de parentesco que liga uma pessoa em relação ao seu pai ou a sua mãe.” (NETTO, 2010, p. 294).
Para Maluf (2015, p. 465), “podemos entender a filiação como a relação existente entre os genitores e sua prole, independente de haver vínculo biológico.”
Nas palavras de Lisboa (2013, p. 274), “a filiação é, portanto, o vínculo constituído entre um sujeito e seus pais, pouco importando o meio de sua formação.”
Segundo Melo (2014, p. 77), “a partir desse conceito e tendo em vista a ordem ascensional dos filhos em relação aos pais, se podem identificar o estado de pai (paternidade) e o estado de mãe (maternidade).”
Afirma Rizzardo (2014) que “importante questão que integra o direito de família diz respeito à filiação, posto que os filhos são uma das razões maiores do casamento, representando a continuidade da espécie, e sendo uma amostra do futuro da humanidade.”
Consoante ao assunto, Maluf (2015, p. 466) ensina que:
o estabelecimento da filiação apresenta grande relevância na atualidade, devendo às consequências jurídicas que acarreta e dos múltiplos direitos e deveres que decorrem do parentesco, principalmente de primeiro grau, além da necessidade que os seres humanos têm, sobretudo de natureza psicológica e emocional, de conhecer a identidade de seus pais.
A relação de filiação é o vínculo mais importante da união e aproximação das pessoas. “Constitui um liame inato, emanado da própria natureza, que nasce instintivamente e se prolonga ao longo da vida dos seres humanos, embora se atenue o sentimento com o passar do tempo.” (RIZZARDO, 2014).
Nota-se, assim, que não se pode explicar ou conceituar a filiação baseando-se apenas na genética. Outros elementos como a adoção e a afetividade, devem ser levados em conta.
2.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO
A ideia de família evoluiu tanto que é muito difícil conceituar as categorias jurídicas possíveis, tanto que a doutrina tem reiterado que são pessoas ligadas por afeto. A partir disso, elencam-se como espécies de filiação, a biológica, a adotiva e a socioafetiva.
2.2.1 biológica
A filiação biológica funda-se na relação sanguínea e natural existente entre pais e filhos que mantém um vínculo presente em sua origem genética.
Até hoje, quando se fala em filiação e em reconhecimento de filho, sempre se esteve a falar em filiação biológica. Em juízo sempre foi buscada a chamada verdade real, sendo assim considerada a relação de filiação decorrente do vínculo de consanguinidade (DIAS, 2007, p. 327).
A paternidade biológica pode ser compreendida como “uma verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial que permite afirmar, com certeza praticamente absoluta, a existência de um liame biológico entre duas pessoas.” (DIAS, 2009, p. 330).
Ademais, o ordenamento jurídico pátrio valoriza o vínculo biológico entre pais e filhos ao garantir, através do ECA, o direito do menor vindicar e perseguir sua origem genética, além de a qualquer tempo requerer o reconhecimento de paternidade biológica existente, nos termos do artigo 27 da Lei nº. 8.069/1990 (BRASIL, 1990).
A consideração da filiação biológica cada vez mais ganha respeito e reconhecimento, uma vez que os avanços tecnológicos hoje já experimentados trazem cada vez mais certeza com relação ao liame sanguíneo e genético entre pai e filho através do exame de DNA, já pacificamente reconhecido na doutrina e na jurisprudência como prova de extrema relevância na determinação do vínculo de filiação biológica entre pais e filhos (SILVA, 2002).
2.2.2
Veloso (1997, p. 160) conceitua adoção com sendo “o ato jurídico que estabelece um vínculo de parentesco entre adotante e adotado, passando este a ser filho daquele. Adquire, assim, o adotado estado de filho do adotante e este o de pai do adotado.”
Gomes (2001, p. 324) afirma que a adoção “é o ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação.”
No mesmo sentido, Diniz (2011, p. 546) entende que:
a adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
O ECA, Lei nº. 8.069/1990 discorre em seu artigo 41, caput, “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” (BRASIL, 1990).
No campo patrimonial, a Constituição Federal de 1988 no parágrafo 6º do artigo 227, também resguarda os direitos sucessórios e a prestação de alimentos recíproca entre adotante e adotado (BRASIL, 1988).
Observa-se que a finalidade da adoção, seja de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, seja com o Código Civil, é o melhor interesse da criança e do adolescente. Além disso, a adoção trata de um interesse público, pois tem o objetivo de proporcionar à criança uma infância melhor, dando a mesma um lar e a assistência necessária para o seu crescimento e desenvolvimento (DANIEL, 2017).
2.2.3 ocioafetiva
A Constituição Federal de 1998 trouxe mudanças legislativas significativas no tocante à filiação, percebendo-se, assim, a possibilidade de se reconhecer um novo tipo de filiação, a socioafetiva.
No que tange à paternidade e maternidade, dispõe o artigo 1.593 do Código Civil que: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.” (BRASIL, 2002).
No entanto, dada a pluralidade de formações familiares, esse conceito vínculo não advém de laço de sangue ou de adoção, mas, sim, de reconhecimento social e afeito da parentalidade (MALUF, 2015).
Para Madaleno (2006, p. 138), “filiação socioafetiva é a real paternidade do afeto e da solidariedade; são gestos de amor que registraram a colidência de interesse entre o filho registral e o seu pai de afeto.”
Consoante ao assunto, Fujita (2009, p. 70) menciona que:
filiação socioafetiva é aquela consistente na relação entre pai e filho, ou entre mãe e filho, ou entre pais e filho, em que inexiste liame de ordem sanguínea entre ele, havendo, porém, o afeto como elemento aglutinador, tal como uma sólida argamassa a uni-los em suas relações, quer de ordem pessoal, quer de ordem patrimonial.
No entendimento de Monteiro (2010, p. 134), “a filiação socioafetiva é o resultado do desejo de dar continuidade à espécie humana, direito inerente a todas as pessoas.”
Inclusive, “o vínculo de filiação socioafetiva, que se legitima no interesse do filho, gera o parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil.” (DIAS, 2013, p. 383).
Assim, a relação de filiação socioafetiva estabelece vínculo com direitos e deveres idênticos àqueles verificados na paternidade consanguínea. Com isso, o pai ou a mãe socioafetivos ficam sujeitos a exercer o poder familiar com o devido zelo e os filhos, por sua vez, têm tutelados os seus direitos à educação, criação e subsistência, bem como seus futuros direitos sucessórios (SIMÕES, 2018).
2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES AO TEMA
Os princípios, de forma geral, são proposições básicas ou diretrizes que orientam e fundamentam o estudo de qualquer ciência, funcionando como espécie de pilares que dão sustentação às proposições emanadas.
No que se refere ao assunto proposto, relacionam-se ao tema os seguintes princípios: da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da solidariedade familiar.
2.3.1 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade encontra previsão no caput do artigo 5º da Constituição Federal, que diz: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade [...].” (BRASIL, 1988).
Segundo Almeida e Rodrigues Junior (2012, p. 54), “o princípio da igualdade, como nela previsto, alcança sua maior amplitude substancial, impondo-se um tratamento legal que seja a todos similar porque atento a suas próprias diferenciações, tanto de ordem econ mica como identitária.”
Para Nery Júnior (1999, p. 42), “[...] esse princípio pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual.” „Dar
tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.”
Nas palavras de Moraes (1989, p. 58), “os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.”
Sobre o assunto, Mello (2010, p. 18) menciona que:
o principal objetivo do princípio da igualdade é justamente não permitir que sejam feitas diferenciações desmotivadas entre as pessoas, ou seja, sem qualquer fundamento legal que faça com que sejam admitidas; fazendo assim, com que todos possam usufruir de seus direitos de maneira igualitária e da forma que a cada um é possível.
Ainda, Mello (2010) destaca que “a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos.”
No mesmo seguimento, Dias (2016, p. 51) aduz que “a supremacia do princípio da igualdade alcança também os vínculos de filiação ao proibir qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção.”
O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos está consubstanciado no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que dispõe: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988).
Loureiro (2009, p. 126) explica que:
a igualdade entre os filhos contém dois significados, um formal e outro material. A não discriminação ou igualdade em sentido formal, a menos importante, seria a vedação ao uso de termos como legítimos, naturais, bastardos. No que tange ao sentido material, a não discriminação impede qualquer distinção ou diferença de regime jurídico que consubstancie num desfavor ou numa desproteção que não seja objetiva e razoavelmente fundada.
Para Scalquette (2014, p. 6), “a proibição da discriminação, não é exagero dizer, revolucionou o Direito de Família e o Direito das Sucessões. Não mais de podia fazer menção ao filho ilegítimo, conhecido popularmente por „bastardo‟ tampouco aos legitimados [...].”
não há mais espaço, portanto, para a vetusta distinção entre filiação legítima e ilegítima, característica do sistema anterior, que privilegiava a todo custa „estabilidade no casamento‟ em detrimento da dimensão existencial de cada ser humano integrante do núcleo familiar.
Melo (2014, p. 77), por sua vez, enfatiza que:
hoje não mais se admite qualquer discriminação ou qualificação diferencida com relação aos filhos: filhos são filhos e pronto!... Pouco importa se são filhos consaguíneos, se são oriundos de adoção (homoafetivas ou por casais heterossexuais), ou se são filhos decorrentes da inseminação artificial ou de qualquer outra espécie.
Logo, conforme (DIAS, 2016, p. 51), “atendendo a ordem constitucional, o Código Civil consagra o princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias, que não deve ser pautado pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus membros.”
Nas palavras de Lisboa (2006), prevalece o princípio constitucional da igualdade de tratamento e da não discriminação entre os filhos havidos do casamento e fora dele, não se justificando, na sucessão de colaterais, que os irmãos unilaterais herdem apenas metade daquilo a que têm direito os filhos de mesmos pais.
Assim, conclui-se que a igualdade, como princípio constitucional, é um alicerce do ordenamento jurídico brasileiro e tem por escopo evitar a violação de direitos por atos discriminatórios.
2.3.2 Princípio da dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana “é uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social.” (CHIMENTI, 2008, p. 34).
O princípio da dignidade da pessoa humana está disposto no artigo 1o inciso III, da Constituição Federal, sendo que “tal princípio compõe o alicerce da comunidade familiar e impõe pensar o direito de família com a ajuda e pelo ângulo dos direitos humanos.” (GRANDE JUNIOR, 2012, p. 2).
Conforme aduz Nunes (2009, p. 25), “a dignidade humana é um valor já preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa.”
Gagliano e Pamplona (2012, p. 76) enfatizam que:
princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos dizer que a noção jurídica de dignidade traduz valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis a sua realização pessoal e a busca da felicidade.
Gonçalves (2005, p. 7) leciona que “o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.”
Sobre o tema, Dias (2016, p. 48) menciona que:
o princípio da dignidade da pessoa humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado as várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos.
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem (DIAS, 2016, p. 49).
Para Bastos (2002, p. 425), “conclui-se que com a inserção do princípio
sob comento na Magna Carta brasileira, o que se está a indicar é que um dos fins do
Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas.”
Cabe ressaltar, que o princípio da dignidade da pessoa humana está intimamente ligado ao direito de o filho ver sua filiação reconhecida, sem preceitos discriminatórios e com a certeza de ver assegurados seus direitos inerentes.
O campo sucessório é terreno fecundo para o reconhecimento de garantias e direitos fundamentais. Assim, não só no âmbito da família, mas também quando se fala em direito sucessório, é impositivo invocar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (DIAS, 2013).
2.3.3 Princípio da afetividade
Maluf (2015, p. 52) disciplina que “[...] a afetividade vem consignada como um princípio jurídico bastante valorizado na construção das relações familiares na atualidade, embora estando, „apenas implícito na ordem constitucional‟, notadamente no art. 226, §§ 3º e 4º, da CF.”
Para Maluf (2015, p. 49), “a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação aqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles.”
Assim, “sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos c njuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.” (L BO, 2008, p. 48).
Nas palavras de Madaleno (2008, p. 66), “o afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana .”
Almeida e Rodrigues Junior (2012, p. 41), lecionam “Tratar-se de um sentimento que concorre para a realização da pessoa e sua constante formação, mas que só passou a ser objeto de atenção jurídica quando a família legítima – sediada no casamento – demonstrou a fragilidade dos seus contornos formais para a satisfação dos seus membros.”
A ascensão deste princípio se deu com a evolução da família e sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos hierarquizado, fundando-se cada vez mais na afeição mútua que estabelece plena comunhão de vida (DIAS, 2011, p. 38).
Dessa forma, apesar da falta de sua previsão expressa na legislação, não restam dúvidas que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira.
2.3.4 Princípio da solidariedade familiar
Nas palavras de Dias (2016, p. 51), “o princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna.”
Almeida; Rodrigues Junior (2012, p. 49), alegam que, “talvez por isso, o próprio texto constitucional de 1988 tenha prescrito, logo após a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1°, III), a solidariedade como um dos objetivos da Rep blica.”
Para Almeida e Rodrigues Junior (2012, p. 49), “este foi um valioso acerto. Afinal, se o direito de todos à defesa de sua pessoa engloba,
impreterivelmente, a necessidade de cooperação do outro, coerente se mostra conceder qualidade jurídica a esta última, tornando-a imperativa, obrigatória.”
No entendimento de Dias (2016, p. 51), “esse princípio que tem origem nos vínculos afetivos dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado de expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade.”
Lisboa (2009, p. 15), “logicamente, a solidariedade familiar é construída sob valores traçados pelos ascendentes em favor dos descendentes. E estes, por seu turno, acabarão por trilhar caminho parecido com aquele que lhes foi ensinado.” Para Lisboa (2009, p. 16), “[...] a assistência material e imaterial entre os membros da entidade familiar devem sempre se fazer presentes nas relações jurídicas existentes. Impõe-se a solidariedade familiar para os fins de alimentos, educação, profissão, lazer, afeto etc.”
Observa-se que há um grande interesse do próprio Estado em assegurar em âmbito constitucional o princípio da solidariedade, pois se a família tiver condições e for obrigado a prestar auxílio aos seus pares, o Estado ficará desincumbido de prestar este auxilio.
3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA
No presente capítulo far-se-á uma abordagem acerca do Direito Sucessório, analisando-se os conceitos, espécies de sucessão, bem como, quando ocorre a abertura da sucessão e a ordem de vocação hereditária, obtendo-se uma visão a respeito de tal matéria e de suas peculiaridades.
3.1 CONCEITO
O Direito das Sucessões, previsto na parte especial do Código Civil, regula a transferência do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte.
A morte desencadeia uma ruptura no domínio dos bens. “Como os bens materiais estão ligados à vida corporal, é necessário que outras pessoas venham e assumam a titularidade, de modo a se recompor a ordem ou a estabilidade no patrimônio.” (RIZZARDO, 2015).
No Direito Sucessório, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a sucessão decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis (GONÇALVES, 2002).
São, portanto, “pressupostos da sucessão causa mortis a que haja o falecimento de alguém, titular de um patrimônio, e a sobrevida de outras pessoas, chamadas para recolher esse patrimônio que o direito chama de herança.” (CATEB, 2007, p. 6).
Em um sentido lato, “suceder a uma pessoa significa vir depois dela, tomar o seu lugar, recolhendo todo ou parte dos direitos que lhe pertencem.” (RIZZARDO, 2015, p. 2).
Na conceituação de Nader (2016, p. 5):
o Direito das Sucessões regula apenas a substituição de titularidades em decorrência do fenômeno morte. Em sentido estrito, sucessão significa apenas a transmissão mortis causa. Isoladamente empregado, o vocábulo apresenta esta acepção. Sob o aspecto subjetivo, sucessão é a universalidade de bens (universitasrerum) a que os herdeiros fazem jus; objetivamente considerado, o vocábulo é referência ao patrimônio deixado pelo de cujus.
Com isso, o Direito Sucessório tem sua razão de ser no direito de propriedade, conjugado ao direito das famílias, tratando-se da transmissão de bens,
direitos e obrigações, em razão da morte de uma pessoa, herdeiros, de um modo geral, seus familiares (DIAS, 2015).
De acordo com Almeida e Rodrigues Junior (2012), o patrimônio do falecido, composto de ativo e passivo, recebe o nome de herança. A coisa certa deixada pelo falecido recebe o nome de legado. Quem deixa a herança ou o legado é o falecido, e quem recebe a herança é o herdeiro ou o legatário. É a morte que desencadeia a transmissão do patrimônio do falecido, abrindo sua sucessão.
Sobre o assunto, sustenta Cateb (2007, p. 6) que “a sucessão é um dos fenômenos de maior importância para o Direito. Se sucessão é sinônimo de aquisição de direitos, compreende-se que sem ela não se poderá conceder a ordem jurídica.”
Nesse viés, Tartuce (2017, p. 1) preceitua que “o livro referente ao Direito das Sucessões é o último do Código Civil de 2002, [...] e não poderia ser diferente, pois a morte deve fechar qualquer norma geral que se diga valorizadora da vida privada da pessoa humana.”
Vê-se, no entendimento de Coelho (2012), que são complexas as regras de Direito Sucessório, porque a multiplicidade de relações familiares que envolvem a pessoa, na hora da morte, impede um tratamento simples que seja também justo para a maioria dos sucessores.
O Direito das Sucessões disciplina, portanto, “[...] a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a seus sucessores.” (VENOSA, 2009, p. 4).
3.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO
A Constituição Federal de 1988 assegura, em seu artigo 5º, inciso XXX, o direito à herança. (BRASIL, 1988). E o Código Civil de 2002, por sua vez, disciplina o Direito das Sucessões em quatro títulos, que tratam, respectivamente, da sucessão em geral, da sucessão legítima, da sucessão testamentária e do inventario e partilha (BRASIL, 2002).
A sucessão, considerando sua fonte, pode ser legítima ou testamentária. Quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legítima, e quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento ou codicilo, chama-se sucessão testamentária (RIZZARDO, 2012).
3.2.1 Sucessão testamentária: breves considerações
O testamento “é o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles.” (LEITE, 2012, p. 152).
Nas palavras de Diniz (2008, p. 174), “a sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei.”
O parágrafo primeiro do artigo 1.857 do Código Civil preceitua: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1º. A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”.
Assim, no testamento, permite-se apenas a disposição da metade dos bens, sendo a outra metade, denominada de legítima ou reserva legal, reservada aos herdeiros.
A esse respeito, assinala Gonçalves (2010, p. 43) que:
[...] havendo herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge), divide-se a herança em duas partes iguais e o testador só poderá dispor livremente da metade, denominada porção disponível, para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, a qualquer de seus herdeiros ou mesmo a estranhos, pois a outra constitui a legítima, àqueles assegurada do art. 1.846 do Código Civil.
No entendimento de Figueiredo (2014, p. 651), “o testamento é negócio jurídico unilateral, gratuito, mortis causa, formal, revogável e personalíssimo.”. É unilateral, pois depende unicamente da manifestação de vontade do testador de dispor, sendo uma vontade livre, solitária e soberana. É um ato gratuito, pois não visa à obtenção de vantagens para o testador.
Ademais, tem eficácia mortis causa, eis que produz efeitos somente após a morte, e as disposições patrimoniais tem eficácia imediata. É um ato formal, exige uma forma prescrita em lei, sob pena de nulidade. E é um ato revogável de acordo com o artigo 1.858 do Código Civil, de modo que a qualquer tempo pode ser revogado, seja particular ou público um pode revogar o outro (GOMES, 2016).
No mais, é personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente, da vontade do testador, declarada por ele próprio, pessoal,
indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação através de procuradores e representantes legais (HIRONAKA, 2007).
Com isso, a sucessão testamentária é o direito que revela com maior amplitude a autonomia da vontade privada. “O testador regula, em ato unilateral, a destinação dos seus bens para depois de sua morte, permitindo-o dispor de seu patrimônio para quem desejar, ressalvadas as limitações legais.” (DIAS, 2011).
3.2.2 Sucessão legítima: breves considerações
A sucessão legítima é a que se verifica quando o autor da herança não tenha disciplinado, em vida, a destinação, no todo ou em parte, de seus bens por ato de última vontade (GAMA, 2007).
Sendo assim, “a sucessão legítima é uma complementação natural, com a transferência do patrimônio adquirido em vida a certas e determinadas pessoas, nomeadas pela lei, sem qualquer interferência da vontade de seu titular.” (GAMA, 2007, p. 9).
Determina o artigo 1.788 do Código Civil que:
morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrer quando os bens não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo (BRASIL, 2002).
Os bens do de cujus são transferidos para pessoas indicadas pela lei, na ordem estabelecida no artigo 1.829 do Código Civil, in verbis:
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Através do rol previsto no dispositivo legal supracitado, tem-se a lei protegendo o patrimônio do de cujus, transferindo seus bens às pessoas mais próximas do falecido, de acordo com uma presunção de afetividade feita pelo legislador ordinário.
Para Dower (2004, p. 15), “é a lei que prescreve as preferências que devem prevalecer entre os parentes que deverão herdar os bens deixados pelo de
cujus, passando o patrimônio deste às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se à
ordem de vocação hereditária.”
Sobre isso, assinala Gonçalves (2012, p. 42) que:
a sucessão legitima sempre foi a mais difundida no Brasil. A escassez de testamentos entre nós é devida a razões de ordem cultural ou costumeira, bem como ao fato de o legislador brasileiro ter disciplinado muito bem a sucessão ab intestato, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, tivesse de elaborar testamento.
Costuma-se dizer que “a sucessão legítima representa a vontade presumida do de cujus de transmitir o seu patrimônio para as pessoas indicadas na lei, pois teria deixado testamento se fosse sua intenção.” (GONÇALVES, 2014, p. 42).
Ainda, de acordo com o artigo 1.810 do Diploma Civil, “na sucessão legítima, se o herdeiro renunciar sua parte acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente.” (BRASIL, 2002).
Entende-se que a parte do Direito das Sucessões que guarda mais intimidade com o Direito de Família é a sucessão legítima e, diante das transformações operadas no curso do Século XX no que se refere aos valores culturais, econômicos, políticos e sociais, logicamente a família não poderia deixar de ter recebido os impactantes reflexos das mudanças (GAMA, 2007).
3.3 ABERTURA DA SUCESSÃO
A expressão „aberta a sucessão‟, diz respeito ao momento em que surgem os direitos sucessórios, sem fazer referência, entretanto, aos titulares desses direitos (HIRONAKA, 2007).
A morte da pessoa é o fato jurídico que origina o direito de suceder, fazendo com que ocorra simultaneamente a abertura da sucessão. O artigo 1.784 da Lei Civil dispõe que “aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” (BRASIL, 2002).
De acordo com os artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, a herança é um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os
direitos e as obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveis. Compreende, portanto, o ativo e o passivo (BRASIL, 2002).
Segundo Dias (2015, p. 110), “a abertura da sucessão é o momento original do direito sucessório como efeito instantâneo da morte do autor da sucessão e, por isso, é imutável, propiciando a adoção de medidas de conservação e administração da herança.”
Para ocorrer a abertura da sucessão é necessário atentar a duplo pressuposto: (a) a existência de herdeiro legítimo ou testamentário no momento do falecimento e (b) a existência de patrimônio do falecido (DIAS, 2015, p. 109).
De acordo com Cateb (2007, p. 16):
a simples verificação da morte, o domínio e a posse de todos os direitos e deveres se transmitem, mesmo que os herdeiros estejam em lugar incerto e não sabido, ou em local distante, conscientes ou não do fato de que põe termo a existência da pessoa natura. Pouco importa que o filho do autor da herança esteja em viagem de núpcias na longínqua Austrália, ou fazendo curso de pós-graduação no Japão.
Nesse aspecto, considera-se que “verificada a morte, imediatamente o domínio e a posse se transmitem, porque o patrimônio não pode ficar acéfalo, sem titularidade.” (CATEB, 2007, p. 16).
Destarte, a sucessão hereditária gravita em torno da morte. A morte do titular de um patrimônio determina a abertura de sua sucessão, que se opera de pleno direito e imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários.
3.4 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
A ordem de vocação hereditária está prevista no Capítulo III no Título I do Livro V da parte especial do Código Civil. Por ela traduz-se a maneira pela qual o legislador regulou as classes das pessoas chamadas à sucessão.
Por vocação hereditária, Scalquette (2014, p. 150) explica que “é a relação de preferência, estabelecida pela lei, de pessoas que são chamadas a suceder o falecido.”
No mesmo liame, Carvalho Neto (2008, p. 49) afirma que “vocação hereditária é o chamamento dos sucessores para a aquisição da herança, o que pode se dar tanto por via legítima como por via testamentária.”
Numa noção sucinta, “diz-se que a ordem de vocação hereditária é a distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, conjugando as duas ideias de grau e de ordem.” (PEREIRA, 2008, p. 98).
Dias (2015, p. 145) leciona que “a lei instituiu uma ordem de prioridade na escolha de quem vai assumir a herança. É o que chama ordem de vocação hereditária. Vocação vem do latim vocare e significar chamar.”
Nas palavras de Diniz (2014, p. 122), “a ordem de vocação hereditária é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Não restam dúvidas que há uma hierarquia entre as classes de herdeiros.”
Dispõe o artigo 1.829 do Código Civil a ordem da vocação hereditária, da seguinte forma:
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Observa-se que a legislação indica à ordem daqueles que poderão receber a herança. A preferência é pelos parentes em linha reta: descendentes e ascendentes. Tanto eles como o cônjuge são considerados herdeiros necessários e fazem jus à legítima, que compreende a metade da herança (DIAS, 2015).
Entre os descendentes, primeiramente são chamados os filhos, por serem os parentes mais próximos do falecido, isto é, primeiro grau de parentesco com o de
cujus; faltando filhos, serão chamados os netos, depois bisnetos, trinetos, tetranetos,
etc. os descendentes serão chamados enquanto existir um deles vivo, excluindo as demais classes (CATEB, 2007).
Para Venosa (2014, p. 126), “a lei adotou uma ordem natural e afetiva. Há uma presunção da lei de que o autor da herança gostaria de deixar seus bens aos seus descendentes.”
A ordem é excludente. Somente se não existirem filhos, são convocados os netos. Os bisnetos só herdam se não existirem nem filhos nem netos (DIAS, 2013).
No entanto, muito embora os descendentes sejam considerados herdeiros por excelência, o legislador excepcionou a possibilidade de o cônjuge sobrevivente herdar junto com os descendentes a depender do regime de bens adotado pelo casal para disciplinar a relação patrimonial entre eles (DIAS, 2015).
Na falta de descendentes, na segunda classe sucessória, serão chamados a suceder os ascendentes do falecido, e referem-se aos pais, avós, bisavós, tataravós e assim sucessivamente.
Assim como ocorre com os descendentes, o legislador ordinário também possibilitou a concorrência do ascendente juntamente ao cônjuge supérstite (GONÇALVES, 2017).
Na classe dos ascendentes, a herança é dividida entre a linha materna e paterna. Sobre o tema, Dias (2013, p. 135) explica que:
tal acontece se os herdeiros são os pais, bem como quando são convocados os avós, ou, ainda, os bisavós. A herança é partilhada pela metade entre a linha paterna e a linha materna, e não pelo número dos ascendentes sobreviventes. Os ascendentes da linha materna dividem entre eles a metade da herança. O mesmo ocorre na ascendência paterna. Desimporta o número de ascendentes sobreviventes.
Na inexistência de descendentes e ascendentes, em terceiro lugar encontra-se o cônjuge sobrevivente, o qual será chamado à sucessão independente do regime de bens adotado (DIAS, 2015).
Por último, na quarta classe da vocação hereditária, são chamados a suceder os colaterais até quarto grau de parentesco com o autor da herança, sendo aqueles provenientes de um tronco comum. Neste aspecto estão abarcados os irmãos, tios, sobrinhos, primos, entre outros.
Diferentemente dos descendentes e ascendentes que estão em linha reta, os herdeiros colaterais estão na linha transversal, assim, “ao calcular o seu grau, percorrem-se duas linhas: primeiro, a direta ascendente até encontrar o antepassado comum, depois a descendente, até ir ao lugar ao parente que se compara.” (CATEB, 2007, p. 84).
Os colaterais são herdeiros facultativos, ou seja, só recebem a herança se não existirem herdeiros necessários, pois “[...] a eles não é reservada parte da herança. Herdam se inexistirem outros herdeiros que os antecedem na ordem de vocação hereditária.” (DIAS, 2015, p. 152).
No que se refere ao companheiro sobrevivente, isto é, aquele que mantinha união estável com o autor da herança, vale registrar que tal assunto encontra-se sob análise da Suprema Corte Brasileira, a qual, até o momento, reconheceu ao companheiro supérstite a mesma posição ocupada pelo cônjuge na ordem de vocação hereditária.
Assim, “a ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança.” (VENOSA, 2016, p. 124).
3.5 HERDEIROS NECESSÁRIOS
O Código Civil assegura, em seu artigo 1.845, os herdeiros necessários, sendo eles os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Os herdeiros necessários têm a proteção da legítima, sendo esta a metade de todo o patrimônio do autor da herança, como aponta o artigo 1.846 do Diploma Civil ao elucidar que “pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” (BRASIL, 2002).
Aos herdeiros necessários deve ser reservado o percentual de cinquenta por cento do patrimônio do de cujus. Essa reserva é intocável, podendo o testador dispor livremente apenas de metade do seu acervo patrimonial.
Dias, sobre o assunto, enfatiza que:
a parte da herança chamada legítima não se destina aos herdeiros legítimos, mas sim aos herdeiros necessários. Todos os herdeiros necessários são herdeiros legítimos, mas recíproca não é verdadeira. Aos herdeiros necessários é assegurada a legítima, isto é, a metade da herança. Os herdeiros legítimos têm mera expectativa de direito. Herdam se não existirem herdeiros necessários nem testamento destinando os bens a terceiros (DIAS, 2015, p. 145-146).
No entendimento de Cateb (2007), essa é uma imposição legal que representa um freio à vontade do titular do patrimônio e deverá, sempre, ser respeitada. Embora tenha sido o titular o único a trabalhar e auferir ganhos, mesmo assim, não poderá ele dispor livremente de seus bens, reservando essa metade como legítima para seus herdeiros necessários.
Para Rizzardo (2015, p. 206), “denominam-se necessários justamente porque não podem ser afastados, não se confundindo com os legítimos, cujo termo
é mais amplo, abrangendo aqueles e mais outros, como os colaterais até quarto grau.”
No mesmo liame, Gonçalves (2012) enfatiza que os herdeiros necessários não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, senão apenas na hipótese de praticarem, comprovadamente, ato de ingratidão contra o autor da herança. Mesmo assim, só poderão ser excluídos da sucessão através de procedimento próprio.
Trata-se de matéria importante, pois visa definir até onde o testador pode dispor de seus bens, com que se respeita determinada quantidade, a qual é transmitida a certos herdeiros obrigatoriamente, ou mesmo que contrariando a vontade do de cujus (RIZZARDO, 2015).
