Art 13 da Lei nº 8.620/93: responsabilidade objetiva?

Na redação do caput do art. 13 da Lei nº 8.620/93, tem-se o seguinte:

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

O STJ, inicialmente, aplicou este artigo levando em conta a solidariedade de direito tratada no art. 124, II, do CTN e decidindo que no caso de contribuições previdenciárias a responsabilidade atribuída pela lei ao sócio-cotista independeria de comprovação de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato abusivo, praticado com violação à lei, ou de que o sócio deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora.234 Considerou, pois, existir na hipótese responsabilidade objetiva.

234

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-COTISTA. DÉBITOS DA SEGURIDADE SOCIAL CONTRAÍDOS PELA SOCIEDADE. LEI 8.620/93, ART. 13. 1. Em se tratando de débitos da sociedade para com a Seguridade Social, decorrentes do descumprimento das obrigações previdenciárias, há responsabilidade solidária de todos os sócios, mesmo quando se trate de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93, que alterou as regras das Leis 8.212 e 8.213, de 1991.

2. Nestes casos, a responsabilidade atribuída pela lei ao sócio-cotista tem respaldo no art. 124, II, do CTN e independe de comprovação, pelo credor exeqüente, de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato abusivo, praticado com violação à lei, ou de que o sócio deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora.

3. Agravo regimental parcialmente provido.

(STJ, 1ª Turma, REsp 410080/PR, julgado em 04/03/2004, relator o Min. Teori Albino Zavascki, maioria. Vencidos os Min. Humberto Gomes de Barros e José Delgado. No mesmo sentido, de responsabilidade objetiva para os fatos posteriores à Lei nº 8.620/93, em se tratando de contribuições previdenciárias: 1ª Turma, REsp 614844/RS, julgado em 11/05/2004, relator o Min. Luiz Fux, maioria, vencido o Min. José Delgado; 1ª Turma, REsp 611396/RS, julgado em 01/06/2004, relator o Min. Francisco Falcão, maioria, vencido o Min. José Delgado; 1ª Turma, REsp 624380/RS, julgado em 05/08/2004, relator o Min. Luiz Fux, unânime, ausente o Min. José Delgado; 2ª Turma, REsp 776465/SP, julgado em 20/10/2005, relator o Min. Francisco Peçanha Martins, unânime. Este último julgado é posterior à data de julgamento do REsp 717717/SP, mas antes da publicação do acórdão respectivo, que só ocorreu em 08/05/2006. No REsp 717717/SP, com ementa transcrita na nota de rodapé seguinte, a 1ª Seção mudou o entendimento e passou a interpretar o art. 13 da Lei nº 8.620/93 em conjunto com o art. 135 do CTN, seguindo a posição do Min. José Delgado).

Em setembro de 2005, todavia, a 1ª Seção do STJ235 decidiu que este artigo deve ser interpretado em conjunto com o art. 135, III do CTN e o art. 1.016 do Código Civil, de modo que somente os administradores (e não todos os sócios, no caso de sociedade limitada) quando atuarem com culpa, é que respondem por

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.

2. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelas partes, sendo suficiente que preste fundamentadamente a tutela jurisdicional. In casu, não obstante em sentido contrário ao pretendido pela recorrente, constata-se que a lide foi regularmente apreciada pela Corte de origem, o que afasta a alegada violação da norma inserta no art. 535 do CPC.

3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas

sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.

9. Recurso especial improvido.

(STJ, 1ª Seção, REsp 717717/SP, julgado em 28/09/2005, DJU de 08/05/2006, maioria, negrito acrescentado. Vencido o Min. Teori Albino Zavascki, que interpretou o art. 13 da Lei nº 8.620/93 em conjunto com o art. 124, II do CTN, de forma a admitir a responsabilidade independentemente de culpa, para os fatos geradores posteriores à Lei nº 8.620/93. Votaram com o relator os Min. Eliana Calmon, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Denise Arruda. Ausentes, os Mini. Franciulli Netto e Francisco Peçanha Martins. Na mesma data e com idêntico resultado, foram julgados mais 2 REsp, sob nºs 757065/SC e 749034/SP. www.stj.gov.br. Acesso em: 10 junho 2006).

débitos tributários da pessoa jurídica. Passou a rejeitar a responsabilidade objetiva, na linha da posição defendida pelo Ministro José Delgado desde o início, que vinha sendo vencido na 1ª Turma.236

Segundo a interpretação que prevaleceu no STJ, o art. 146, inciso III, “b”, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária devem se revestir obrigatoriamente de lei complementar, sendo o art. 135 do CTN uma dessas normas sobre responsabilidade tributária.

Também entendemos que a responsabilidade objetiva anunciada pelo art. 13 da Lei nº 8.620/93, a partir de uma interpretação literal, não deve prosperar. Embora concordemos com o STJ quanto à interpretação sistemática do art. 13 em comento, a ser analisado em conjunto com o art. 135 do CTN e o art. 1.016 do Código Civil, e não apenas conjugado com o art. 124, II, do primeiro, entendemos diferentemente no tocante à obrigatoriedade de lei complementar para toda e qualquer norma sobre responsabilidade tributária. Fosse assim o Código Civil não poderia dispor sobre responsabilidade tributária, como o STJ o considerou, ao levar em conta o seu art. 1.016.

Como deixamos claro no item 2.3.3.1, retro, o inciso III do art. 146 comporta normas específicas veiculadas por meio de lei ordinária, dispondo sobre obrigação, lançamento e crédito tributário, inclusive responsabilidade tributária. São inúmeras as leis ordinárias federais, estaduais e municipais sobre esses temas. Tais normas específicas, contudo, não podem contradizer as normas gerais estatuídas no CTN, no caso as dos seus arts. 134 e 135. Por isto é que o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no que estabelece responsabilidade tributária independentemente de qualquer

236

Ver a primeira nota de rodapé deste tópico, que contém referência a acórdãos da 1ª Turma do STJ nos quais a posição do Min. José Delgado restou vencida.

subjetividade, de modo conflitante com o CTN, deve ser afastado.

Também se me afigura incompatível com os arts. 134 e 135 do CTN norma referente ao IPI, contida no art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736/79,237determinando sobre a solidariedade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do IPI. O mesmo artigo, no que prevê idêntica solidariedade com relação ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, apresenta-se compatível com o CTN porque havendo retenção o não recolhimento é apropriação indébita.

Mas, como no IPI a situação é distinta (o valor a recolher é o resultado do confronto entre os débitos, correspondentes aos valores cobrados dos adquirentes, e os créditos, os valores pagos nas aquisições), somente quando se configurar a culpa ou o dolo dos administradores é que há responsabilidade dos administradores. Daí a incongruência do art. 8º em comento, no que estabelece a solidariedade também para o IPI, independentemente do comportamento dos administradores.

Quanto ao art. 1.016 do Código Civil, lei ordinária que é, se constitui em norma de hierarquia igual à do art. 13 da Lei nº 8.620/93, sendo, contudo, norma geral (para toda e qualquer responsabilidade por culpa dos administradores, perante a própria sociedade e perante terceiros) em relação à deste (para a responsabilidade tributária, em especial). Assim, não fosse o CTN, prevaleceria a Lei nº 8.620/93.

Além de incompatível com o CTN, o art. 13 da Lei nº 8.620/93 afigura-se

237

Art. 8º. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação.

inconstitucional,238 ao adotar como discrímen para a responsabilidade nele instituída a espécie tributária. Será que a circunstância de o tributo ser da espécie contribuições para a seguridade social, tão-somente, justificaria a diferenciação de tratamento quanto à responsabilidade dos sócios? Cremos que não.

Apesar da importância dessas contribuições, destinadas que são à saúde, previdência ou assistência social (os três setores que formam a seguridade social), tal circunstância, por si só, não permite a diferenciação, com relação às outras espécies tributárias (imposto, taxa, contribuição de melhoria, outras contribuições sociais afora as da seguridade social e empréstimo compulsório). Ressaltamos, por oportuno, que nem a Constituição Federal, nem sua legislação complementar, contêm qualquer norma dispondo sobre a diferenciação da responsabilidade dos sócios de empresas em função da espécie tributária.

Discriminador aceitável e constitucional seria, por exemplo, a retenção (ou não) do tributo. Como no caso de retenção, se os valores retidos não forem carreados aos cofres públicos, consuma-se o crime de apropriação indébita,239 a responsabilidade dos sócios por tributos da pessoa jurídica poderia ser diferenciada em virtude de haver ou não o recolhimento. Mas isto para todas as espécies tributárias, e não apenas para as contribuições para a seguridade social.

Concluímos, então, que por ofensa à isonomia material (art. 5º, I, da CF), o art. 13 da Lei nº 8.620/93 é inconstitucional, no que adotou como discrímen uma dada espécie tributária.

238

Tramita no STF, contra o art. da 13 da Lei nº 8.620/93, a ADI nº 3672, impetrada em 08/02/2006 pela Confederação Nacional da Indústria. Até maio de 2006 a liminar ainda não tinha sido apreciada (www.stf.gov.br. Acesso em: 02 junho 2006).

239

Seja a apropriação indébita de que trata o art. 168 do Código Penal ou, no caso de contribuições previdenciárias, a apropriação indébita previdenciária instituída no seu art. 168-A, este acrescido pela Lei nº 9.983/2000.

4.2 ARTS. 134 E 135 DO CTN: NÃO SÃO HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Antes de adentrarmos na análise minudente dos arts. 134 e 135 do CTN, ressaltamos que estes não devem ser confundidos com hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica.240

Os dois artigos comportam normas de solidariedade entre as pessoas físicas e as sociedades das quais são sócias ou administradoras, que não implicam em desconsideração da pessoa jurídica. Esta continua como contribuinte (sujeito passivo direto da obrigação tributária), de forma solidária com as pessoas físicas, com benefício de ordem em todas as hipóteses de incidência do art. 134 e em algumas do art. 135, com visto adiante.

Ao contrário do que defende parte da doutrina, que vê no art. 135 do CTN hipótese de substituição tributária assentada na desconsideração da sociedade,241a excluir a responsabilidade tributária da pessoa jurídica, a solidariedade não implica em tal exclusão. Não carece qualquer desconsideração, para que seja atribuída a responsabilidade aos sócios ou administradores.

A corroborar o entendimento de que o CTN não emprega a desconsideração

240

No item 3.1, retro, já mencionamos, dentre as normas que atribuem responsabilidade tributária aos sócios ou administradores, mas prescindem da desconsideração, as desses dois artigos.

241

Neste sentido, MELO, José Eduardo Soares de. A desconsideração da personalidade jurídica no código civil e reflexo no direito tributário. p. 160-161; BOTTALLO, Eduardo Domingos. Alguns reflexos do código civil no direito tributário. In: GRUPENMACHER, Betina Treiger (Org.). Direito tributário e o

novo código civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 191; e CASTRO, Aldemario Araujo. Aplicação

no direito tributário da desconsideração da personalidade jurídica prevista no novo código civil. TÔRRES, Heleno Taveira. Regime tributário da interposição de pessoas e da desconsideração da personalidade jurídica: os limites do art. 135, II e III, do CTN. In: TÔRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (Coord.). Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 489-492. Aldemario Araújo Castro considera que, além do art. 135, também o art. 149, VII, do CTN, se utilizam da desconsideração da personalidade jurídica de forma, de forma “não explícita, ainda tímida ou incompleta.”, diferentemente da forma mais desenvolvida no direito privado (p. 491).

da pessoa jurídica,242 a circunstância de que à época de sua elaboração e aprovação a teoria da desconsideração ainda não estava sendo divulgada no Brasil. Como já visto, sua divulgação só teve início em 1969.243

Cabe aqui o emprego da hermenêutica histórica e não-evolutiva proposta por José Souto Maior Borges,244 a demonstrar que desde o anteprojeto do CTN elaborado por Rubens Gomes de Sousa,245 passando pelo projeto remetido ao Congresso Nacional246 e até culminar com a Lei nº 5.172/66, inexiste menção à teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Neste caso o processo de criação do CTN confirma não haver, nele, o emprego da teoria em comento.247

O que acontece, em vez de aplicação da teoria da desconsideração nos arts.

242

Para os seguintes autores os arts. 134 e 135 não se fundamentam na teoria desconsideração da pessoa jurídica: TÔRRES, Heleno Taveira. Substituição tributária: regime constitucional, classificação e relações jurídica (materiais e processuais). Revista Dialética de Direito Tributário. n. 70, p. 94, jul., 2001; Idem. Regime tributário da interposição de pessoas e da desconsideração da personalidade jurídica: os limites do art. 135, II e III, do CTN. p. 59; DELGADO, José Augusto. Aspectos gerais: as pessoas natural e jurídica no código civil de 2002: as teorias sobre o surgimento das pessoas jurídicas. In: TÔRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (Coord.).

Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin,

2005, p. 205; SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139.

243

Ver item 2.3.3, retro.

244

José Souto Maior Borges, defendendo a necessidade de recomposição das circunstâncias históricas que deram origem a uma determinada teoria, explica a diferença entre a hermenêutica histórica e o método histórico-evolutivo: “E a origem, sua genealogia, condiciona todo o desdobramento subseqüente das hipóteses científicas. Mais ainda: postulam, tais considerações, uma hermenêutica histórica das categorias jurídicas, que não se confunde com o tradicional método histórico-evolutivo da exegese. Hermenêutica histórica é algo diverso. Preconiza a atitude retrospectiva, o passo atrás, a volta à origem, ao momento histórico em que uma teoria eclodiu no conserto da ciência jurídica. Trata-se de uma metodologia histórica. Empreender uma ‘escavação’ conceitual da origem é instaurar, no campo jurídico, a hermenêutica histórica. Intenta-se revisitar as circunstâncias em que a teoria jurídica foi originariamente concebida. Localiza-la no seu tempo próprio – eis o desafio. E nele estancar a análise – eis a inovação. Por isso, a hermenêutica histórica não é histórico-evolutiva: esta procurar surpreender prospectivamente o fenômeno da sua evolução ao longo do tempo. A hermenêutica histórica deve ousar o passo atrás, o retorno à origem. Trata-se de uma escavação conceitual; ir ao fundo dos fundamentos das categorias científicas.” (Cf. BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 133-134).

245

SOUSA, Rubens Gomes de. Anteprojeto de código tributário nacional. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1953, passim.

246

TRABALHOS da comissão especial do código tributário nacional. Rio de Janeiro: Ministério da Fazenda, 1954, p. 17-78.

247

Como observa Lourival Vilanova, embora insuficientes, “A pré-história e a história de um instituto de direito, ou de todo um ordenamento, são problemas importantes para compreender-se o direito em suas projeções características, num dado tempo e numa dada cultura” (cf. VILANOVA, Lourival.

134 e 135 do CTN, é o seu emprego para se interpretar estes últimos. Nada impede que assim seja feito, por meio de uma interpretação histórico-evolutiva que lança sobre o CTN as luzes da teoria da desconsideração, incorporando todo o desenvolvimento desta, que no Brasil aconteceu após a edição da Lei nº 5.172/66.

Note-se, ainda, a diferença entre as hipóteses de responsabilidade dos sócios e administradores estatuídas originalmente no CTN, nos seus arts. 134 e 135, e a hipótese atualmente prevista no seu art. 116, parágrafo único, este introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, com a seguinte redação:

Art. 116

... ...

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Este parágrafo único, ao estabelecer norma antielisiva até hoje ainda pendente de regulamentação, também não trata, diretamente, de aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, mas de fazer prevalecer, com relação a determinados atos ou negócios jurídicos, a substância sobre a forma.248

4.3 ART. 134 DO CTN: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (OU SOLIDÁRIA COM BENEFÍCIO DE ORDEM), CULPOSA

A redação do art. 134 do CTN é a seguinte, verbis:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus 248

CARDOSO, Lais Vieira. As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev., 2003. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3684. Acesso em: 16 julho 2006.

tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em