SOCIEDADE EMPRESÁRIA: PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA

A sociedade empresária, pessoa jurídica que é, possui personalidade jurídica própria, distinta das personalidades dos seus sócios. Como conseqüência dessa distinção, tem-se a separação na titularidade obrigacional (os direitos e obrigações da pessoa jurídica não se confundem com os dos sócios), na titularidade processual (a pessoa jurídica tem legitimidade para demandar e ser demandada em juízo) e na responsabilidade patrimonial, esta última consagrando a autonomia patrimonial.107

O início da personalização da sociedade empresária acontece com o seu registro na Junta Comercial, na forma dos arts. 45 e 985 do Código Civil. Antes desse registro não há de se falar em autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Mesmo que o contrato já esteja firmado, verbalmente ou por escrito, inexiste a pessoa jurídica se não houve o registro. No momento em que duas ou mais pessoas passam a atuar conjuntamente na exploração de uma atividade comercial, mas ainda não efetuaram o registro da sociedade no órgão competente, o que se tem é uma sociedade de fato ou, na nomenclatura adotada pelo Código Civil (arts. 986 a

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REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 279, reportando-se a Messineo.

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990), uma sociedade em comum.108

Na sociedade de fato, em vez da autonomia tem-se a comunhão patrimonial, com todos os sócios respondendo solidária e ilimitadamente entre si, pelas obrigações da sociedade de fato. É o que informa o art. 990 do Código Civil, que em conjunto com o seu art. 1.024 estabelece a exclusão do benefício de ordem, com relação à sociedade de fato, para o sócio que contratou em nome dela. Para o sócio que contratou em nome da sociedade em comum a responsabilidade é ilimitada e direta. Para os demais sócios (que não contrataram em nome da sociedade de fato) a solidariedade é ilimitada, mas subsidiária, isto é, primeiro são atingidos os bens que possam ser atribuídos à sociedade informal, depois os bens dos seus sócios, que entre si respondem ilimitadamente.109

A uma sociedade de fato, sem personalidade jurídica, não pode ser imputada obrigação tributária, tampouco cominada qualquer sanção. Sem poder figurar no pólo passivo da obrigação tributária, tal entidade pode, no entanto, praticar o fato gerador de determinado tributo, situação em que a responsabilidade tributária deve ser atribuída a outras pessoas. No caso da sociedade de fato, cabe atribuir tal responsabilidade aos seus sócios, nos termos em que a lei tributária dispuser.110

Diferentemente de uma sociedade de fato, nunca constituída de direito, é

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Ao lado da sociedade em comum, o CC dispõe sobre a sociedade em conta de participação, ambas consideradas como não personificadas.

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 16-18, entende diferente. Para esse autor melhor seria que a lei considerasse como termo inicial da personalização o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, e que a responsabilidade para todos os sócios – tanto os que contrataram em nome da sociedade quanto os outros – fosse ilimitada e subsidiária, como acontece nas sociedades com registro. A nosso ver, todavia, a responsabilidade direta atribuída ao sócio que contrata em nome de uma sociedade de fato se justifica porque, a rigor, está ele atuando em nome próprio, e não em nome de uma pessoa jurídica (ainda inexistente de direito).

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ASSIS, Emanuel Carlos Dantas de. Sistema constitucional tributário: o tributo e suas espécies. Curitiba: Juruá, 2001. p. 52.

uma sociedade irregular.111 Essa, após o seu registro regular e assunção da personalidade jurídica, apresenta-se com irregularidades, advindas, por exemplo, do descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Tais irregularidades, contudo, não lhe retiram a personalidade jurídica. Deste modo, mesmo irregular a sociedade continua a adquirir direitos e a contrair obrigações, podendo assumir a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.

O que lhe retira a personalidade jurídica é a extinção da sociedade, que acontece após um procedimento de dissolução, realizada judicial ou extrajudicialmente. O fim da sociedade compreende três fases: a dissolução stricto

sensu ou marco inicial do fim da empresa; a liquidação, consistente no processo de

apuração do ativo, do passivo e partilha de eventual saldo; e a extinção, quando ocorre o fim da personalidade jurídica.112

Enquanto não findo o procedimento de dissolução, a sociedade continua possuidora de personalidade jurídica. A paralisação das suas atividades, ou inatividade, por tempo determinado ou mesmo indeterminado, não importa em perda da personalidade jurídica. O contrário também pode acontecer: a sociedade é extinta, mas a atividade empresarial, consistente na produção e circulação de bens ou serviços, continua a existir, a cargo de uma pessoa física ou de uma sociedade de fato que substituiu a de direito, extinta.

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Como informa Fábio Ulhoa Coelho, os autores de direito comercial dão diversas conotações às expressões sociedade irregular e sociedade de fato. Para Coelho as duas expressões devem ser tomadas como sinônimas (Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2 , p. 394); para Valdemar Ferreira e Rubens Requião sociedade de fato é a contratada apenas oralmente, mas não de forma escrita, enquanto sociedade irregular é a que possui contrato escrito, mas não registrado ou registrado de modo irregular (cf. REQUIÃO, Rubens. Curso

de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 286); para Paulo de Barros Carvalho,

finalmente, sociedade de fato é aquela sem constituição jurídica válida, enquanto sociedade irregular é a que foi reconhecida pelo direito mas deixou de manter a regularidade jurídica (cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 212). Neste trabalho empregamos as duas expressões conforme essas duas últimas conotações, de Carvalho.

112

Finalizando este item, destacamos a diferença entre empresa e sociedade. A primeira é uma entidade econômica, que combina elementos pessoais (sócios, empregados, mandatários, etc) e reais113 (instalações, veículos, etc), organizados em função de um resultado econômico positivo ou lucro. A pessoa (na maioria das vezes diversas pessoas, na verdade) que cria e organiza a empresa, o responsável maior pelo seu nascimento e sua existência, é o empresário. Neste sentido é que o art. 966 do Código Civil considera empresário “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Já sociedade é a associação de duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, que celebram contrato com o fito de desenvolverem atividade empresarial (para o que constituem uma sociedade empresária) ou exercerem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (para o que constituem uma sociedade simples).114Assim, a empresa não possui personalidade jurídica. Como somente a sociedade é que a possui, o titular de direito e obrigações não é a empresa, mas a sociedade115(empresária ou simples) ou o empresário inscrito no registro público de empresas mercantis, na forma do art. 967 do CC. Neste artigo o termo “empresário”, simplesmente, denomina o que antes era chamado firma individual.

113

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 48.

114

O parágrafo único do art. 966 do CC informa que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Ou seja, tais profissionais se associam, comumente, numa sociedade simples. Todavia, quando esses mesmos profissionais desenvolverem suas atividades como numa empresa, a sociedade deixa de ser simples e passa a ser sociedade empresária. Por isto o art. 983 do CC permite à sociedade simples assumir um dos tipos da sociedade empresária, subordinando-se às normas que lhe são próprias, em vez de às normas da sociedade simples.

115

CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 13.

2.3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA