As demais vertentes propostas pela doutrina

Para além das concepções já apresentadas, existem outras interpretações possíveis formuladas pela doutrina. Entre elas, encontram-se o entendimento de Alexy e, especificamente no Brasil, a teoria civil-constitucional. Nesse diapasão, a dita “teoria integradora” de Alexy versa, em suma, que os efeitos na relação cidadão/cidadão ocorrem em função da vinculação do Estado aos direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos. 149 _{O modelo de Alexy é composto de três níveis, os quais integram as três teorias básicas (a}

saber, a teoria da eficácia mediata, a da imediata e a teoria da imputação de Schwabe),150 no sentido de que elas não se excluem, mas sim se complementam, de modo que, em cada uma

146 _{“Exemplo: o locador de imóveis que discrimina inquilinos em razão de preferências político-ideológicas”.} (VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 122.)

147 _{STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros,} 2004, p. 180-181.

148 _{STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros,} 2004, p. 180-181.

149 _{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 530.} 150 _{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 529.}

delas, existem pontos adequados que podem ser justapostos em uma construção dogmática unitária.Por esse motivo, faz-se necessário um modelo que abarque os aspectos corretos de cada teoria em uma solução completa e adequada.Entretanto, frisa-se que, do ponto de vista dos resultados, o fato de as três construções dogmáticas serem equivalentes não afasta a questão da correção.151 152

Assim, na visão de Alexy, as teorias da eficácia mediata e da eficácia imediata têm por destinatário, primeiramente, o Poder Judiciário; por outro lado, a teoria de Schwabe é endereçada ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.153 Porém, na qualidade de construções dogmáticas endereçadas à atividade judicial, essas vertentes acabam acarretando resultados semelhantes, de modo que o resultado atingível com o uso de uma das correntes pode também sê-lo com as outras. 154

No modelo de três níveis proposto, são considerados: (i) o nível dos deveres do

Estado, (ii) o dos direitos ante o Estado e, por fim, (iii) o das relações jurídicas entre particulares. 155 _{Isso observado, Alexy conclui que, partindo-se da teoria da eficácia mediata}

151 _{STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros,} 2004, p. 181-182.

152 _{Nesse sentido, conforme Alexy: “O fato de as três construções serem equivalentes nos resultados não} significa que a questão acerca de sua correção seja irrelevante” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos

Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 533). Em tempo, aduz o autor: “Nessa esteira, conforme

Alexy: “[...] nenhuma das três construções é, por si só, a correta, pois é possível afirmar que cada uma delas destaca alguns aspectos das complexas relações jurídicas que são características dos casos de efeitos perante terceiros, e que se torna inadequada apenas quando se pretende que o aspecto destacado seja tomado como a solução completa. Somente um modelo que abarque todos os aspectos pode oferecer uma solução completa e adequada” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 533). 153 _{Nesse sentido, explica o autor: “No que diz respeito ao Judiciário as três construções são equivalentes em} resultado. Duas construções jurídicas são equivalentes em resultado se todo resultado que pode ser obtido no âmbito de uma puder também ser obtido no âmbito da outra. Que o criador de uma construção a tenha criado para obter resultados diversos daqueles obtidos pelas construções já existentes, ou que os defensores de uma construção tendam a outros resultados se comparados com os defensores da outra construção, ou, ainda, que uma construção seja mais próxima de determinados resultados que a outra, nada disso afeta a equivalência em relação aos resultados. O que importa é que, em todos os casos, o mesmo resultado possa ser obtido” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 531-532).

154 _{Assim, continua o autor: “As três teorias tomam em conta, (i) que na relação entre particulares ambas as} partes são titulares de direitos fundamentais, (ii) que, por essa razão, a eficácia deve ser matizada (gradação da eficácia) e (iii) que a medida da eficácia deve ser definida, em última instância, pela ponderação. Em relação à ponderação, a diferença é que, para a teoria da eficácia mediata, ela deve ser realizada no marco do direito civil válido”. (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 181.)

155 _{Complementa o autor: “[...] (i) A teoria da eficácia mediata situa-se no nível dos deveres do Estado. Os} direitos fundamentais como princípios objetivos os âmbitos do direito obrigam o Estado jurisdição. (ii) Os direitos ante o Estado (a teoria de Schwabe) situam-se no segundo nível. O particular, em conflito com outro particular, tem o direito fundamental juiz e os tribunais, em suas decisões, tomem em consideração os princípios jusfundamentais (princípios objetivos) que apoiam a sua (do particular) posição ou pretensão. Este direito fundamental é um direito fundamental ante (contra) a jurisdição. Se o juiz ou o tribunal, na decisão proferida, não tomar em consideração esse direito fundamental, estará lesando esse direito fundamental como direito de defesa. (iii) No terceiro nível, situa-se a eficácia de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (teoria da eficácia imediata)”. (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 182.)

e da eficácia por meio da mediação estatal (teoria de Schwabe) resulta uma eficácia imediata. Desse modo, em seu entendimento, as três construções chegariam a um mesmo resultado: todas elas acarretariam, em última instância, uma eficácia imediata (nesse sentido, exemplifica essa situação com o caso Blinkfüer).156 157

Por sua vez, quanto à chamada perspectiva civil-constitucional, no Brasil, destaca-se que o tratamento dado pela dogmática jurídica à Drittwirkung ainda se encontra incipiente, em que pese já existam estudos realizados sobre o tema. Nesse sentido, a referida doutrina (também conhecida pela alcunha de “metodologia civil-constitucional”, “direito civil constitucional” ou “movimento do direito civil constitucional”),158 _{trata da proposta de que as} disposições infraconstitucionais de direito civil devem ser interpretadas conforme a Constituição (princípios, regras, valores).

Além disso, consiste na tese de que é tarefa do magistrado aplicar diretamente, nas relações concretas entre particulares, a cláusula constitucional da tutela dos direitos da personalidade e os princípios constitucionais relevantes para o direito privado.159 _{Por fim,} cumpre dizer que, se posição expressa houvesse sobre o tema, é muito provável que os teóricos brasileiros dessa vertente argumentassem em favor da eficácia imediata de direitos fundamentais nas relações entre os particulares. 160 Nesse sentido, parece-nos que, tanto a partir da visão de Alexy, como da visão da metodologia-civil constitucional, a corrente aplicável seria a da eficácia imediata (a qual, observa-se, foi efetivamente aplicada no caso União Brasileira de Compositores, julgamento paradigma deste trabalho).

156 _{STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros,} 2004, p. 182.

157 _{Sobre o tema, versa Alexy: “As três teorias permitem levar em conta o fato de que, na relação} cidadão/cidadão, ambos os lados são titulares de direitos fundamentais. Assim, em todas elas aceita-se uma modulação da força de seus efeitos; para todas elas, a medida do efeito dos direitos fundamentais na relação cidadão/cidadão é, no final das contas, uma questão de sopesamento, no qual determinados direitos fundamentais podem ceder totalmente ou em grande medida. Portanto, se a análise for feita a partir do seu resultado, o decisivo não é a construção, mas a “valoração” que a preenche”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 532).

158 _{Conforme o autor, acerca da origem dessa doutrina: “Trata-se de uma tendência, de uma concepção,} desenvolvida por teóricos e dogmatas do direito civil - que gravitam, sobretudo, embora não exclusivamente, em torno do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná – a partir de meados da década de 80 do século XX, sob a influência de autores europeus, sobretudo italianos, como Pietro Perlingieri”. (STEINMETZ, Wilson.

A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 184.)

159 _{O autor elenca exemplos: “[...] como, e.g., o princípio da solidariedade (CF, art. 3,§ lº), o princípio da} igualdade substancial (CF, art. 5º, caput combinado com o art. 3º, III e IV) e o princípio da função social da propriedade (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III)”. (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos

fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 185).

160 _{STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros,} 2004, p. 185.