As excludentes de responsabilidade civil rompem com o dever de indenizar, ou seja, o liame subjetivo que deve existir para que haja indenização, desaparece, no momento em que o nexo causal se rompe, e o fato danoso não tem mais ligação com a ação ou omissão do agente.
Atualmente, trabalhamos com sete tipos de excludente de responsabilidade, quais sejam: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior e a clausula de não indenizar.
O estado de necessidade está previsto no art. 188, II, parágrafo único, do CC/2002, conforme exposto abaixo:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: [...]
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (BRASIL, CC, 2013).
Nesse sentido, o estado de necessidade é quando o agente está em perigo iminente e atual, sendo que a situação e as circunstâncias são necessárias, sem que haja excessos.
Conforme Matos (apud Stoco, 2013, p. 38), o estado de necessidade não é soberano, “estando o agente do dano necessário sujeito à “ação regressiva” por parte da vítima lesada, desde que isenta, esta, de qualquer culpabilidade acerca do perigo verificado”.
Já na legítima defesa, apenas se repele um mal injusto, ou seja, uma agressão sofrida, sem precedentes.
Assim, para Matos (apud Gonçalves, Stoco, 2013, p. 39), a legítima defesa é:
A legítima defesa exclui a responsabilidade indenizatória pelo dano causado ao agressor primeiro, porém, a conduta do agente deve ser proporcional à agressão sofrida e desferida contra a pessoa do agressor. Do contrário, caso um terceiro, por algum motivo, seja o agredido, tem este, assim como no estado de necessidade, o direito de regresso contra o agente do dano.
Por outro lado, o exercício regular de um direito está elencado no inciso I, do art. 188, do CC/2002, o qual isenta o dever de reparação. Trata-se do agente que no exercício regular de um direito, faz algo amparado na legislação. Essa modalidade pode ser entendida pelo estrito cumprimento do dever legal, também.
Desse modo, para Matos (apud Gomes, 2013, p. 39):
Contudo, o exercício regular do direito deve ser razoável e proporcional, na medida da possibilidade do exercício, uma vez que o exagero na conduta gera ao agente o dever de indenizar. O desvio da conduta adequada e exigível ao momento também pode gerar o prejuízo indenizável. “saliente-se que fundamenta a teoria do abuso do direito, na medida em que seu titular o exerce contrariamente à sua finalidade, afastando-a, desta forma”.
Equipara-se ao exercício regular do direito, o estrito cumprimento de um dever legal.
Quando se fala em culpa excludente da vítima, estamos diante de um conceito doutrinário, que exclui a responsabilidade civil.
O artigo 945 do novo código civil estabelece que: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, sua indenização será fixada tendo- se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. (BRASIL, CC, 2013). Veja que o legislador trouxe a culpa concorrente como atenuante para a responsabilidade do autor do fato.
Ademais, para Matos (apud Stoco, 2013, p. 40): “Desta forma o entendimento mais plausível seria de que a culpa da vítima exclui ou diminui a responsabilidade do agente, na medida em que se faz exclusiva ou concorrente”.
O fato de terceiro está disposto nos artigos 930 e 188, II, do CC/2002. Essa conduta é quando o agente ofensor nada tem a ver com o dano causado a vítima, ou seja, um terceiro que possui a culpa pelo dano.
Todavia, Matos (apud Gonçalves, 2013, p. 40) diz:
A lei é clara quando se refere à reparação do dano como aspecto principal, independente de quem for a culpa. No caso do fato de terceiro, novamente ressurge o instrumento da “ação regressiva” contra o criador da situação de perigo, porém, o causador do dano é quem responde pelas perdas e danos sofridos pela vítima, podendo em outro momento se ressarcir, desde que provado o ato ilícito cometido pelo terceiro.
Além disso, o caso fortuito e a força maior, estabelecidos no art. 393, parágrafo único, do CC/2002, porém sem distinção desses. Para Matos (apud Gonçalves, 2013, p. 40), “O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a deriva de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto.”
Note-se que nesses casos, não há comprovação da culpa, elemento essencial para caracterizar a conduta ilícita. Nesse caso, não há se falar em reparação de danos.
Ainda, a cláusula de não indenizar está ligada na responsabilidade contratual. Assim, para Matos (apud Stoco, 2013, p. 41):
A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a
obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum, ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as consequências normais de um fato de responsabilidade do beneficiário da estipulação.
E mais, Matos (apud Gonçalves, 2013, p. 41):
Esta excludente, porém, não é bem aceita no nosso ordenamento jurídico, sendo questionada sua validade, uma vez que vai de encontro ao interesse da sociedade, e permite que se criem situações de privilégios entre os contratantes, contrárias aos preceitos sociais cotidianos. Em contrapartida, alguns defendem a cláusula de não indenizar por ser uma convenção da autonomia das partes, que são livres para contratarem de acordo com seus interesses.
Assim, essas são as modalidades de excludente da responsabilidade civil. Por fim, no próximo item será abordado a responsabilidade do Estado decorrente dos atos praticados na função de notário e registrador.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA FUNÇÃO DE NOTÁRIO E REGISTRADOR
Como já visto, a responsabilidade civil nasce da lesão causada ao bem jurídico de terceiro, a qual gera a responsabilização por parte do Estado, ainda que praticada pelos agentes delegados. Além disso, o estudo proposto neste capítulo, será todo analisado sob o viés do que a doutrina dispõe.
Assim, inicialmente, será abordado o debate sobre a responsabilidade civil subjetiva e objetiva, na função de notário e registrador. Em seguida, se cabe a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações estabelecidas entre as pessoas que contratam a prestação de serviço notarial e registral. Também serão analisadas as possíveis excludentes de responsabilização, e, por fim, será abordado a responsabilidade civil do Estado, decorrentes dos atos praticados na função dos notários e registradores.
4.1 O DEBATE SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA
O debate acerca da responsabilidade e sua natureza, se subjetiva ou objetiva, trouxe inúmeras discussões na doutrina, pois o artigo 22, da Lei nº 8.935/1994, na sua redação original não deixava claro o entendimento que deveria ser seguido, ou seja, se a responsabilidade seria mediante a verificação da culpa, ou seja, subjetiva, ou sem a sua necessidade, portanto, objetiva.
Importante relembrar, como já dito no capítulo anterior, que a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa, enquanto na responsabilidade subjetiva é necessária a comprovação da culpa e seu liame subjetivo, principalmente quando se trata de agente público por delegação, conforme artigo 236 da Constituição Federal.
Algo importante a ser frisado, é nos perguntarmos por que a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa, enquanto que para a subjetiva a culpa lato sensu é imprescindível. Assim, tem-se que a responsabilidade objetiva foi adotada com a finalidade de justiça social, uma vez que a vítima e o agente público estão em posições diferentes/desproporcionais, sendo então cabível a condenação sem a necessidade da prova da culpa, em que a vítima ainda deverá
demonstrar que os fatos tem nexo de causalidade com o dano sofrido, sob pena de ser excluída a responsabilidade do autor.
Para Araújo e Morelatto (apud Gagliano e Pamplona Filho, 2016, p. 172):
(...) resume as diferenças entre a responsabilidade objetiva e subjetiva, indicando que no âmbito da primeira há duas hipóteses de incidência: ou quando expressamente recomendado por lei, ou quando a atividade é naturalmente ensejadora de risco a terceiros.
Em um primeiro momento, a doutrina, de forma majoritária, tratava a natureza desta responsabilidade como objetiva, a qual independia de culpa, ou seja, se o agente, na qualidade de agente público, uma vez que foi delegado, representado o Estado, ou seus prepostos, cometesse algum equívoco enquanto notário ou registrador, que ocasiona lesão ao bem patrimonial de terceiro, deveria o Estado responder objetivamente pelo dano causado.
A antiga redação do artigo 22, da Lei nº 8.935/1994, também permitia esse entendimento quanto à responsabilidade pessoal dos notários e registradores, já que não mencionava expressamente sobre a necessidade de provar a culpa ou dolo. Nesse sentido, a doutrina trazia como uma das teorias mais aceitas a teoria do risco, que permitia a responsabilização do titular, com direito de regresso contra àquele serventuário, que agiu mediante dolo ou culpa. Assim estava redigido referido dispositivo legal:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
Havia desde então uma segunda corrente doutrinaria, que defendia o entendimento de que a responsabilidade dos notários e registradores deveria ser pessoal e subjetiva, conforme menciona Kümpel e Raldi (2016):
(...) mediante uma interpretação contextual fulcrada principalmente no art. 38, da lei 9.492/1997, interpretando-o analogamente aos oficiais de registro: Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso". Por ser a Lei 9.492/97 superveniente, incidiria para todos os titulares de delegação, alterando, portanto a teleologia da lei 8.935/94, cuja redação originária remonta 1994.
Contudo, a teoria da responsabilidade pessoal e subjetiva foi duramente criticada, pois tratava especificamente dos tabeliães de protesto, enquanto não mencionava os oficiais de registro e demais tabeliães, e também pelo fato da antiga lei não ter sido revogada pela lei posterior, ou seja, para os agentes que não se enquadravam expressamente no art. 38, da Lei 9.492/1997, continuaria vigente a lei mais antiga. Desta forma, a polêmica de qual responsabilização (objetiva/subjetiva) se aplicava, continuava nos entraves doutrinários e jurisprudenciais.
A alteração que trouxe a Lei nº 13.286/16 no artigo 22 da Lei 8.935/1994, foi precisa e circunstancial para se chegar a um consenso doutrinário, conforme aduz Kümpel e Raldi (2016):
Com a nova redação dada ao art. 22 da lei 8.935/1994, pela lei 13.286/16, cessa-se a polêmica quanto à responsabilidade pessoal do oficial de registro e notário, os quais responderão subjetivamente por danos causados no exercício da atividade típica: "Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso".
Assim, quando se trata de dano decorrente do exercício da atividade, aquela consistente “em qualificar títulos, devolvê-los ou assentá-los; ou, no caso do tabelião, instrumentalizar a vontade das partes de modo a gerar eficácia, da atividade atípica, anexa ao serviço registral e notarial”, conforme Kümpel e Raldi (2016), aplicam-se as regras do art. 22, da Lei 8.935/1994, qual seja, a responsabilidade subjetiva.
Por tudo isso, percebe-se que os notários e registradores tiveram um grande avanço no que tange aos atos praticados dentro da serventia, trazendo mais estabilidade e segurança jurídica para estes fazerem seu trabalho. Nesse sentido relata Kümpel e Raldi (2016):
Sem sombra de dúvida a lei gera um avanço, na medida em que proporciona a notários e registradores a possibilidade de ousarem mais na prática de seu ofício. O notário rompe o liame causal no exercício da atividade e, portanto, mitiga efeitos indenizatórios quando informa minuciosamente os efeitos ao usuário, fazendo constar informações adicionais nas escrituras públicas. Já o registrador, para quebrar o nexo causal, pode qualificar negativamente o título, que resta submisso à dúvida registral, ocasião em que a responsabilidade passa ao Estado.
Assim, no que tange a responsabilidade civil dos notários e registradores em relação aos atos ilícitos que eventualmente venham a praticar no exercício de suas funções, será subjetiva. Para existir essa responsabilidade subjetiva dos notários e registradores há a necessidade de averiguação do dolo ou culpa, sua ou de seus prepostos, pois os artigos 932, inc. III, do Código Civil de 2002, estabelece que:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Neste contexto, a nova redação do art. 22 da Lei nº 8.935/1994 é clara e não permite mais discussões acerca da responsabilidade subjetiva do serventuário no exercício de suas funções. Tal redação vai ao encontro do que prevê o Código de Defesa do Consumidor para os profissionais liberais, que estabelece a responsabilidade subjetiva, como exceção, no parágrafo 4º do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.
No mesmo sentido é a atual redação do artigo 22 da Lei nº 8.935/94, dada pela Lei nº 13.286/2016, estabelecendo que a responsabilidade dos notários e registradores será subjetiva, assegurando inclusive o direito de regresso, quando seus prepostos agirem com a culpa ou dolo.
Assim, a jurisprudência também apresenta este entendimento de que a responsabilidade é subjetiva, a partir da vigência da Lei nº 13.286/2016, senão vejamos:
Ementa: ART. 942 DO CPC. SESSÃO DE PROSSEGUIMENTO.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIÇOS CARTORÁRIOS. AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM PARA O EXTERIOR DE MENOR. RECONHECIMENTO DA FIRMA DA MÃE AO INVÉS DA DO PAI. FALHA DO SERVIÇO EVIDENCIADA. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS. 1. Natureza da responsabilidade do tabelião. A responsabilidade civil do tabelião, na forma do art. 22 da Lei nº 8.935/94 e antes das alterações introduzidas pela Lei nº 13.286/16, é objetiva e independe da prova de culpa. Caso dos autos em que o Tabelião ao invés de reconhecer a firma do genitor da menor, que viajaria acompanhada apenas de sua mãe, reconheceu a firma da genitora, o que fez com que a companhia aérea rejeitasse a documentação no momento do check-in. Um serviço notarial tem a responsabilidade e o compromisso de bem cumprir suas atribuições, já que atribui fé pública aos documentos que emite e segurança a quem o procura. Caso em que restou evidenciado que nem mesmo o nome da assinatura reconhecida foi
revisado, caracterizando falha do serviço. 2. Nexo de causalidade. Resta caracterizado o nexo causal entre a falha do serviço notarial e a perda do vôo pelas autoras, porquanto foi este erro o causador direto de todos os transtornos enfrentados pelas autoras no Aeroporto de Guarulhos, aonde deveriam embarcar para os Estados Unidos. Tiveram as autoras, sendo uma de tenra idade 2 anos -, de se locomover pelo maior aeroporto do país, com bagagem a tiracolo, entre terminais e diferentes órgãos até conseguir chegar à área de embarque já a destempo de entrar na aeronave. 3. Danos materiais. Não comprovados satisfatoriamente os gastos decorrentes da perda do vôo, inviável atribuir ao réu o seu custo. 4. Danos morais. Inquestionável o abalo, a frustração, a ansiedade, a apreensão e os inúmeros inconvenientes que as autoras passaram em razão do erro do réu. Foram mais de três horas de incômodos e incertezas que terminaram com a frustração de não lograr embarcar mesmo depois de muito esforço. Indenização fixada em R$ 5.000,00 para cada autora, considerando as peculiaridades do caso concreto, as funções pedagógico-punitiva e compensatória da indenização e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sucumbência redimensionada. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70076559871, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Redator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 29/08/2018)
Saliente, entretanto, que, se o consumidor usuário do serviço notarial ou registral foi vítima num acidente de consumo, por exemplo, escorrega e sofre lesões no interior do prédio em que o serviço é prestado, aplicam-se as regras de responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor (diálogo das fontes)”, previstas no caput do artigo 14 do CDC, consoante Kümpel e Raldi (2016).
No próximo item, será abordado a incidência do CDC na responsabilidade civil na função de notários e registradores.