As normas de contratações públicas vigentes no Brasil

As normas existentes enquanto fundamento de um Estado Democrático de Direito, pertinentes ao complexo jurídico, têm função social ao estabelecer critérios norteadores de uma sociedade, contribuindo para dirimir os conflitos, naturais das diferenças que existem em todos as áreas componentes da formação de uma sociedade, tanto politicamente quanto administrativamente.

O direito positivado, formado por normas que se subdividem em princípios e regras, representa segurança social, mas para ser efetivo não é auto-suficiente, ou melhor, não se estabelece por si só, é necessário haver uma relação de interferência da sociedade. A normatização dessa base jurídica não tem obstado desmandos e ilícitos em todas as áreas, inclusive na pública, e por isso é importante conhecer o aparato de regras jurídicas pertinentes às compras e contratações públicas.

É salutar compreender os princípios norteadores da Administração Pública como fonte do direito e produto da sociedade, limitadores das ações políticas e jurídicas dos agentes públicos. Veja-se o entendimento a seguir, esclarecedor sobre a importância dos princípios constitucionais.

Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as colunas-mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional (ROCHA, 1994, p. 25).

A base principiológica que concede fundamento axiológico e normativo ao ordenamento jurídico, inclusive a todo procedimento administrativo encontra assento especial na Constituição Federal vigente, especialmente nos artigos 22 e 37 (acima transcritos em notas de rodapé), obrigando as normas infraconstitucionais a observarem os seus mandamentos explícitos e implícitos.

No art. 37 da Carta Magna de 1988 se estatui a obrigatoriedade a todos os órgãos pertencentes à administração pública direta e indireta13 de qualquer um dos poderes, das três esferas públicas: federal, estadual e municipal, sem qualquer tipo de exceção, de contratar mediante licitação pública, e nas exceções previstas em lei não deixar de observar os princípios constitucionais que a norteia, acrescendo ainda o da legitimidade que significa a adequação das normas aos interesses sociais.

É fato normativamente comprovado a submissão da administração pública a todo o ordenamento jurídico, com poder de impor aos gestores públicos uma atuação condicionada aos ditames legais, mesmo quando da prática de atos discricionários14, também passíveis de fiscalização pelos órgãos constitucionalmente competentes (ministérios públicos, tribunais de contas etc) e exigíveis nas normas infraconstitucionais, a exemplo da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

Os princípios constitucionais são de extrema importância para a sociedade na medida em que também a norteiam sobre a atuação pública dos agentes e gestores (espécies de agentes que possuem cargos de gestão: diretores, chefes de departamentos, coordenadores, etc). E dentre eles, especificamente, os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, imprescindíveis

13

Em sentido subjetivo, a Administração Pública Direta é composta por todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (união, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas; e a Administração Pública Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), composta por pessoas jurídicas de direito público ou privado que executam atividades administrativas conferidas por lei . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 61-62.

14

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª edição, atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 148.

à realização de qualquer ato administrativo, inclusive a todos os atos pertinentes à realização das contratações públicas, objeto de nosso estudo.

Quando surge a necessidade de qualquer tipo de contratação pública, a autoridade competente para autorização do procedimento deve ter como bases: da primeira, a necessidade da realização do gasto para satisfação do interesse público a ser perseguido; da segunda, a obrigatoriedade de atendimento aos procedimentos administrativo e legal, objetivando selecionar a proposta mais vantajosa, mesmo sem a realização da licitação pública, conforme prescrevem os artigos 2415 e 2516 da Lei 8.666/93.

A sociedade tem várias necessidades de interesse coletivo satisfeitas através das compras e contratações públicas realizadas por todos os órgãos da administração pública de qualquer um dos poderes, sendo a decisão em realizá- la, a priori, dos agentes públicos incumbidos de executar os serviços de sua competência. Contudo, não há impedimento legal para interferência de parcelas da sociedade, seja de forma direta, apresentando sugestões de contratações, visando atender um problema específico e pontual; ou ainda, de forma indireta, reivindicando ações públicas as quais exigirão a inevitável contratação de bens ou serviços públicos com terceiros, a exemplo da construção de um posto de saúde, que obrigará a realização prévia da licitação para edificação (se for o caso) do prédio e outras para aquisição de equipamentos, medicamentos, prestação de serviço contínuo e tudo mais necessário ao pleno e adequado funcionamento, ou ainda, fiscalizando a gestão pública. A própria Constituição Federal fortalece a participação como condição de validade dos atos da Administração Pública, uma vez que as normas infraconstitucionais devem estar em conformidade com as normas, e em especial, com os princípios constitucionais, como prova de

15

Lei 8.666/93. Art. 24. É dispensável a licitação: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a” do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior, e para alienações,nos caos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez; [...]

16

Lei 8.666/93 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...]

evolução do Estado Social em concomitância com o Estado Democrático de Direito.

As principais leis relativas ao assunto são as leis 8.666/93 e a mais recente Lei 10.520/0217, que introduziu para todas as unidades federadas a modalidade de licitação denominada pregão, destinada a aquisição de bens e serviços comuns. Antes da promulgação da referida lei do pregão, esta modalidade só era utilizado no âmbito da União, e foi primeiramente experimentada em 1988 pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.

Quando um gestor público autoriza a contratação de bens ou serviços, conforme prescreve o art. 22 da Lei 8.666/93, a depender do valor da despesa ou da complexidade do objeto, utilizará as modalidades convite, tomada de preços, concurso ou concorrência, e ainda, independente do valor, somente para compra de bens e serviços comuns, o pregão, existente nas formas presencial e eletrônica (com recursos da tecnologia da informação), modalidade esta estabelecida no art. 1º da Lei 10.520/02.

Além de haver a possibilidade de a Administração Pública contratar através das modalidades acima descritas, há excepcionalmente a possibilidade da contratação direta sem o uso da licitação. A regra geral ditada no art. 37, XXI da Constituição Federal é a licitação, fundamentada na supremacia do interesse público. Contudo, visando perseguir o alcance desse interesse, abre-se exceção quando é incompatível o cumprimento dos prazos legais inerentes a esse procedimento, possibilidade esta prevista nos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei 8.666/93, sendo a diferença básica entre ambas a possibilidade ou não de competição.

Os gestores ou agentes públicos responsáveis pelo procedimento administrativo da contratação, utilizando-se da licitação ou da forma direta (dispensa ou inexigibilidade) jamais devem deixar de observar os princípios constitucionais ou agir como bem entender. Perseguir a melhor proposta em

17

Lei 10.520/02. Institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

preço e atendimento da necessidade é regra sem exceção. Tal como ocorre no procedimento da licitação, o da contratação direta exige também a definição adequada do objeto descrito no termo de referência ou projeto, previsão orçamentária e a busca no mercado do melhor contratado (pessoa física ou jurídica), possibilitando a participação do maior número de interessados, para assim formalizar a contratação com aquele que apresentou a melhor proposta. Exigências que devem ser fiscalizadas pelos órgãos competentes e pela sociedade como toda.

Importante reflexão sobre o assunto é trazida pelo jurista Marçal Justen Filho que ressalta a incompatibilidade de escolhas ‘despropositadas’, especialmente no caso da contratação direta.

Entre propostas de qualidade equivalente, deverá escolher-se a de menor preço. Quando for escolhida proposta de maior preço, deverá indicar-se o motivo para tanto. Nada impede que esse motivo seja a qualidade do serviço, a reputação do contratado, o preço por ele exigido para contratos similares etc. Por tudo isso, afirma-se que a contratação direta não legitima escolhas despropositadas da Administração Pública. Não é válido desembolsar inadequadamente recursos públicos, sob pretexto da necessidade de licitação. O campo da contratação direta não está excluído da incidência dos princípios norteadores da atividade administrativa do Estado (JUSTEN FILHO, 1998, p. 211).

A escolha da mais adequada modalidade de licitação a ser utilizada é tarefa que envolve aspectos técnicos e políticos, mas aliado a estes deve observar sempre o atendimento do interesse público com eficiência, ou seja, o agente público deve executar as tarefas e obrigações públicas da melhor forma possível, orientado somente por resultados positivos a serem alcançados com a presteza e o melhor rendimento. O princípio constitucional da eficiência introduzido com a EC nº 19, de 04 de junho de 1998, fortaleceu enquanto norma a obrigatoriedade da eficiência na prestação do serviço público e em tudo a ele inerente. Apesar de antes da Constituição Federal de 1988 a eficiência na prestação do serviço público ser uma obrigatoriedade à atividade pública, mas foi somente a partir da referida Emenda Constitucional que ela passou a ser princípio normativo.

Agora é “Lei”: eficiência é uma obrigação constante no universo jurídico e não no subconsciente ou consciente das pessoas. Por isso, é obrigação a eficiência pública para aquele que está investido em função pública, independente do cargo ocupado, não cabendo mais a observância isolada da legalidade.

O resultado positivo das atividades públicas deve ser cobrado tanto quanto se cobra no caso da aplicação correta do dinheiro público, pois quando se trata de agir em função do direito da coletividade o cuidado, a cautela e o esforço devem ser prioritários e redobrados. É importante trazer à colação o entendimento acerca do significado da eficiência, expresso pelo autor muito antes da sua constitucionalização.

O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (MEIRELLES, 1996, pp. 90-91).

Quando um agente público compra um bem para atender uma determinada necessidade deve adequar a agilidade, o preço e as características do objeto do contrato, deixando fora do procedimento os interesses e gostos pessoais, literalmente expurgados da moralidade e legalidade administrativas públicas, a exemplo da previsão contida na Lei 8.666/9318, art. 3º, inciso I que proíbe a inclusão de caracteres impertinentes na escolha do objeto do contrato.

A eficiência enquanto princípio da atividade de Estado vem exigindo inovações para realização do interesse público com técnicas, flexibilização,

18

Lei 8.666/93. Art. 3o

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: [...] I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

delegações, parcerias, concessões, entre outras formas para tentar atender as necessidades da contemporânea sociedade complexa que exige cada vez mais uma adequada prestação de serviço público, seja diretamente pelo Estado ou por quem o represente ou por ser quem seja regulador ou fiscalizador.

Conforme relatado, é exigência constitucional a realização de licitação para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações para todos os órgãos da Administração Pública direta, também as fundações, as autarquias e empresas públicas, as sociedades de economia mista da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, com as exceções previstas em lei (dispensa e inexigibilidade). Portanto, independente de quem possui a competência para editar a norma licitatória, de acordo com o art. 22, XXVII da Constituição Federal (União as normas gerais e demais entes federados as especiais) “ninguém” foge à referida obrigatoriedade.

A Lei 10.520/02 introduziu para todas as esferas públicas a modalidade pregão, inovando na forma eletrônica, e trazendo assim, maior possibilidade de controle e acompanhamento a qualquer interessado - transparência pública. Os pregões disponíveis nas formas presencial e eletrônica, principalmente em relação a esta última, tem tornado esta modalidade a mais usada para as contratações de bens e serviços comuns, proporcionando maior transparência, haja vista a possibilidade de conhecimento dos acontecimentos através da internet por qualquer interessado, seja um cidadão ou representante de empresa, onde estarão geralmente disponíveis: edital, valor estimado da contratação, número de interessados ou licitantes, vencedor, recursos interpostos, etc.

Apesar das facilidades proporcionadas com o recurso da internet, ainda assim a maioria da população brasileira não possui computador ou sequer tem conhecimento dessas possibilidades. Para melhor demonstrar esta proporção, a Fundação Getúlio Vargas apresentou pesquisa em 2008 que mostra a existência de 50 milhões de computadores em uso no Brasil, “volume que leva em consideração as máquinas instaladas tanto em residências quanto nas empresas. O número representa crescimento de mais de 200% sobre o início da década [...]” Apesar de grandioso número que se divide entre computadores instalados em empresas, com fins apenas profissionais, inclusive até para participar de licitações, ainda assim, está muito longe de abranger a maioria da população que

poderia utilizá-lo como recurso do conhecimento, controle ou fiscalização dos atos públicos, considerando os 191,5 milhões de habitantes estimados pelo IBGE.

A União e todos os órgãos e entidades a ela vinculados utilizam o site www.comprasnet.gov.br para divulgação dos bens e serviços que pretendem contratar, independente da modalidade a ser utilizada. Excluindo o pregão eletrônico, as demais modalidades têm publicados os chamamentos à participação e os resultados das propostas, não havendo possibilidade de acompanhamento da disputa como ocorre na nova modalidade. O governo federal, especialmente, vem divulgado em seus sítios oficiais os ganhos advindos para os cofres públicos com o uso do pregão eletrônico, proporcionando maior transparência, ou seja, maior possibilidade de conhecimento por maior número de pessoas sobre a realização das compras públicas e a possibilidade de ampliação do número de participantes.

Os ganhos com o uso da internet como meio de publicidade das contratações públicas tem sido crescente não só para o governo federal, mas também para os estados e municípios que adotam essa metodologia de trabalho, trazendo como possibilidade a participação de mais interessados, e por sua vez, com probabilidade de economia para os cofres públicos, pois quando mais interessados enviam propostas, a tendência é ter menores preços, é a livre concorrência. As notícias abaixo colhidas dos sites oficiais do Governo Federal e do Governo do Estado de Sergipe, respectivamente, comprovam estas afirmações.

O Governo Federal economizou R$ 3,8 bilhões com o pregão eletrônico em 2008. Esse valor corresponde a uma redução de 24% entre o valor de referência (o valor máximo que o Governo está disposto a pagar na aquisição de um bem ou na contratação de um serviço) e o que efetivamente foi pago pelos órgãos públicos. No ano passado essa modalidade respondeu por R$ 12,2 bilhões (73,7%) do valor de bens e serviços comuns licitados e por 33.972 processos de compra (79,4%) dos procedimentos. O pregão é destinado à contratação de bens e serviços comuns - aqueles cuja especificação é facilmente reconhecida pelo mercado. Em 2008 o Governo Federal licitou ao todo R$ 16,6 bilhões de bens e serviços comuns. (www.comprasnet.se.gov.br, acesso em 17.07.09)

O Governo de Sergipe se destacou na modernização das compras públicas durante o ano de 2008. No ano passado, foram

economizados R$ 100 milhões nas compras públicas. O resultado é superior ao registrado no ano anterior, quando o Governo do Estado economizou R$ 62 milhões. O cálculo dessa economia é realizado através da diferença entre o menor valor cotado no mercado e do objeto comprado ou contratado e o valor efetivamente arrematado ao final do processo licitatório. (www.comprasnet.se.gov.br/modules, acesso em 17.07.2009).

A nova realidade posta com o uso da internet para divulgação de contratações tem cumprido com mais eficiência a publicidade sobre as contratações públicas, antigamente restritas somente aos jornais oficiais e/ou jornais de grande circulação. Convém salientar que os jornais oficiais (Diários da União e dos Estados) não são lidos normalmente pela população, principalmente porque não são vendidos em bancas de revistas como os jornais comerciais, restringindo-se aos assinantes em sua maioria formada pelos próprios órgãos que compõem o aparelho do Estado. As modalidades de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão19 contidas na Lei 8.666/93 atendem aos ditames do art.2120 em relação à publicação sobre os editais, não mencionando o uso da internet. Já a Lei 10.520/02 é clara no art. 4º 21 quando faculta usar, além dos jornais indicados na outra Lei, faculta o uso dos meios eletrônicos. Apesar de não

19

A modalidade leilão não é para contratar, é utilizada para venda de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos ou penhorados, e bens imóveis.

20

Lei 8.666/93. Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

21

Lei 10.520/02. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

ser obrigatório o uso da internet, a administração pública a vem utilizando pelo custo mais baixo e mais eficiente quanto ao objetivo final: dar maior publicidade; pode alcançar um número infinitamente maior de pessoas, na maioria da realidade brasileira, apesar de algumas regiões possuírem peculiaridades relativas aos meios de comunicação disponíveis.

Em estudo de pesquisa para apresentação de dissertação, Francisco Valério Alves Filho (2008) apresenta dados sobre o ganho econômico no campo das compras públicas no estado de São Paulo, com o uso do pregão eletrônico, reforçando as assertivas anteriores sobre as vantagens adquiridas com o uso da internet.

Surgiram avanços em São Paulo a exemplo da Bolsa Eletrônica