CAPÍTULO III – REGULAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO PARA AS
3.3. Recursos legais de interferência da sociedade
Nos capítulos anteriores vimos um pouco sobre a formação do Estado e sobre a sociedade civil. No primeiro observou-se, que no decorrer da história o Estado está em constante transformação, provocada essencialmente pela ação política enquanto prática dos indivíduos pertencentes a uma determinada sociedade, fruto das diferentes características capazes de fazer movimentar todo o processo transformador, inclusive do aparelho administrativo estatal.
Dentro do processo de transformação do Estado está a evolução do Estado de Direito, que representa o conjunto de normas, sejam princípios ou regras, direcionador e limitador do poder estatal, ao qual estão todos subordinados, impedindo abusos e arbitrariedades. As autoridades públicas na prática de atos discricionários devem observar a legalidade e a legitimidade, segundo os princípios constitucionais, em especial os norteadores da democracia. Segundo adverte Hermany (2006) o ato administrativo é vinculado à lei, mas com intima 75
relação de efetividade com a legitimidade, emanada dos interesses da sociedade. E, apesar das diversas normas advertirem sobre a obrigatoriedade vinculante, fortalecendo a relação Estado/sociedade, ainda assim, o direito do cidadão em fiscalizar e atuar na defesa de seus direitos e da sociedade está garantido através dos diversos dispositivos legais vigentes.
A relação mais próxima da sociedade com a Administração Pública fortalece a gestão democrática e, como se frisou anteriormente reforça o Estado de Direito apoiado na Constituição, e garantindo os direitos dos cidadãos que podem exercê-lo em sua plenitude como forma de controle social. Neste sentido, importante destacar a noção de controle social das decisões públicas, visando ressaltar sua importância para o fortalecimento da democracia e, consequentemente, para o exercício da cidadania, fundada especialmente nos princípios constitucionais.
A idéia de controle social das decisões públicas assume posição de absoluto destaque nesse novo contexto, em que a discricionariedade administrativa, tão característica do modelo do Welfare State, cede espaço para uma atuação do Administrador vinculada aos princípios constitucionais, dos quais se destaca a consolidação da cidadania, ou seja, a participação dos atores sociais na formulação das políticas públicas (HERMANY, 2006, p. 1734).
A Constituição Federal de 1988, conforme dito, é a base do nosso Estado de Direito e estabelece entre os seus artigos possibilidades de controle dos atos públicos pela sociedade, seja ela organizada, ou individualmente na pessoa do cidadão ou da pessoa jurídica. Entre os vários instrumentos jurídicos que possibilitam um agir dos que estão além dos “muros” institucionais do Estado tem-se constitucionalmente: o direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e a ação popular (art. 5º, LXXIII).
O direito de petição concede a todos, indistintamente, o direito de provocar o Estado informalmente, sem a necessidade de advogado; representa “um direito político e impessoal, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou
jurídica, para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder.” (NERY JUNIOR, 2009, p. 178). Este direito permite a qualquer interessado pleitear perante os órgãos públicos, certidões, informações, reivindicações de direitos, denúncias, entre outras possibilidades, sem a necessidade de formalidades exigidas em sede de ações judiciais, bastando a identificação do peticionário e, por precaução, para efeito de garantias, inserir na fundamentação alusão ao artigo 5º, XXXIV, “a” da Constituição, além de relatar objetiva e claramente os fatos que norteiam o pedido. Este direito é um dos mais amplos e servíveis à sociedade como forma de controle, pois é informal, pode ser pleiteado por pessoas físicas ou jurídicas sem a necessidade de advogado, podendo solicitar informações, esclarecimentos e posicionamentos dos agentes públicos também no caso de licitações e contratos contratações públicos.
O mandado de segurança protege direito líquido e certo infringido por autoridade ou agente público na prática de ato ilegal ou de abuso de autoridade, podendo ser promovido por pessoa física ou jurídica em razão de direito individual, coletivo ou difuso, não amparado por habeas corpus ou habeas data. “É ação civil constitucional, que pode ser preventiva ou repressiva, quando o direito líquido e certo tiver sofrido ameaça ou lesão, respectivamente.” (Op. cit. p.195).
O direito líquido e certo, pressuposto de admissibilidade do writ (termo inglês usado para referir-se a mandado de segurança e habeas corpus) representa direito expresso em lei, que deve estar comprovado na propositura da ação, principalmente por documentos; é o direito que não admite controvérsia, não deixa dúvida ao magistrado quando de sua análise. Portanto, quando um licitante (pessoa física ou jurídica) ou qualquer interessado, incluindo-se neste uma empresa ou uma pessoa (cidadão) que pretenda exercer direitos, seja para obter informações, adentrar em recintos que estejam realizando licitações, entre outras possibilidades, enfim quando se sentir lesado por atuação de ilegalidade e abuso de poder de um agente público, faz uso do mandado de segurança.
O mandado de injunção é um instrumento utilizado quando não há uma norma regulamentadora de um direito constitucionalmente estabelecido que viabilize o seu exercício e garanta liberdades constitucionais e prerrogativas 77
ligadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabendo ao juiz informar ao interessado o modo de agir, uma vez que a lei foi omissa. Em relação ao uso deste, em situações que envolvam as contratações públicas, tem-se pouca ou nenhuma notícia de seu uso, haja vista as normas regulamentadoras existentes sobre a matéria. Mas certamente, sendo detectada a inexistência de norma regulamentadora, o mandado de injunção deve ser usado como pressuposto de defesa de qualquer direito, inclusive também aquele que envolva “contratação pública”, seja como licitante ou cidadão beneficiário do objeto fim do contrato, ou simplesmente como credor direto dos gastos públicos.
A ação popular, que é regulada pela Lei 4.717 de 29 de junho de 1965, permite a qualquer cidadão (indivíduo em gozo de direitos políticos) requerer a anulação de ato lesivo ao patrimônio público e de entidade que participe o Estado, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, à moralidade administrativa e cultural. E, desde que não seja comprovada má fé, ficará o autor isento de custas e ônus da sucumbência. Esta ação pode ter caráter preventivo com vistas a evitar o dano ou qualquer ato prejudicial nos casos acima indicados; não é preciso esperar acontecer o prejuízo para pleitear-se um posicionamento do judiciário contra quem lhe deu causa, o importante é perceber e agir o mais rápido possível nas situações colocadas, evitando prejuízos ou reparando os danos, contribuindo muitas vezes para evitar situações que podem trazer danos de proporções grandiosas, com prejuízos inestimáveis para a sociedade.
A capacidade legítima para propor a ação popular é exclusiva do cidadão, não acolhendo a possibilidade para as pessoas jurídicas ou judiciais (massa falida, por exemplo), podendo, segundo o artigo 6º da referida lei, ser proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º da referida lei, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra aqueles que se beneficiaram com o ato ilegal.
As possibilidades de intervenção da sociedade, através de pessoa física ou jurídica, de forma coletiva ou individual, não se exaurem nas ações judiciais, encontram amparo também nos processos administrativos para o exercício da cidadania e garantia da democracia, quando da fiscalização dos contratos
públicos. A base desta análise se dá principalmente a partir da Lei 8.666/93 (Lei de licitações) que traz no corpo de seu texto, dispositivos de intervenção da sociedade, destinados ao controle dos atos administrativos para realização de licitações e formalização de contratos. Esta intervenção pode ocorrer não necessariamente pelo licitante interessado, mas por qualquer pessoa que deseje a efetividade do procedimento, na tentativa de garantir a necessidade da sociedade inserida no objeto a ser contratado, na medida em que seu objeto atenderá o interesse público.
A atuação da pessoa (física ou jurídica) nos procedimentos de contratações públicas (com licitação ou não) reflete o princípio da fiscalização contido na Lei de Licitações, mas não mencionado diretamente no rol daqueles descritos em seu art. 3º 22. Defende esta idéia, devidamente comprovada, o douto jurista Carlos Pinto Coelho Motta (2006), ao interpretar a existência do referido princípio.
Esse diploma legal o hospeda, por exemplo, ao autorizar qualquer cidadão a acompanhar o desenvolvimento da licitação (art. 4º); ao legitimar qualquer cidadão a requerer quantitativos das obras e preços unitários à Administração Pública (art.7º, § 8º); ao legitimar qualquer cidadão para impugnar preço constante do quadro geral do Registro de Preços (art. 15, § 6º); ao permitir a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório (art. 63, primeira parte); ao permitir a qualquer interessado a obtenção de cópia autenticada dos termos do contrato e do correspondente processo licitatório (art. 63, segunda parte). Esses dispositivos, entre outros, são os suportes legais do princípio da fiscalização da licitação, ainda que cada um tenha seu próprio regime jurídico (MOTTA, 2006, p. 18).
Os exemplos de interferência social no Estado acima destacados permitem acrescentar ainda outras possibilidades como bem descreveu MOTTA (2006): a participação popular baseada nos artigos 4º (acompanhamento dos
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Lei 8.666/93. Art. 3o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)
procedimentos), 7º, § 8º (acesso à informações sobre quantitativos das obras e preços unitários), 39 (audiência pública no caso de licitações de grande porte) e 63 (acesso aos termos dos contratos e do processo licitatório); a representação e a impugnação inseridas nos artigos 15, § 6º, 41, §§ 1º e 2º, 101, 113; o contraditório e a ampla defesa contidos nos artigos 43, § 3º, 78, parágrafo único, 86, § 2º; e, os relativos aos recursos, representações e reconsiderações descritos nos incisos do art. 109.
A sociedade, conforme se destacou, interfere no Estado de várias formas, mas quando utiliza instrumentos jurídicos tem a garantia legal de estar atuando para obter uma resposta obrigatória emanada do judiciário ou da administração pública, sob pena de sanções. Contudo, outras formas de intervenção não têm a mesma garantia de resposta aos apelos, a exemplo de pressões populares de grupos organizados, que nem sempre apoiados em instrumentos jurídicos, buscam a satisfação de interesses usando recursos como denúncias e reivindicações públicas, greves, passeatas, informativos mais agressivos, entre outros.
Além dos recursos acima destacados, visando a fiscalização dos atos de Estado, inclusive os relativos às contratações públicas, a sociedade também pode valer-se dos órgãos do próprio aparato administrativo estatal, constitucionalmente legitimados: os ministérios públicos estadual e federal; e os tribunais de contas estadual e federal. Eles têm legitimidade para agir, provocados ou não por pessoa física ou jurídica, licitante ou não, contra irregularidades nos procedimentos das compras públicas.
Os instrumentos de controle existem e representam limites à discricionariedade administrativa, mas “amplia-se a importância dos instrumentos de controle externo da gestão, a partir da atuação dos atores sociais, que devem agir como sujeitos ativos no processo sociopolítico”. (HERMANY, 2006, p. 1735). Portanto, não basta termos os instrumentos de controle como forma de interferência da sociedade no Estado, é preciso fazer uso deles exercitando assim a cidadania e fortalecendo a democracia.
IV – LICITAÇÃO PÚBLICA EM SERGIPE
4.1. Contratações Públicas em Sergipe e Aracaju
A administração pública do Estado de Sergipe de todas as esferas (federal, estadual e municipal) utiliza o procedimento da licitação como regra para a contratação de bens e serviços com particulares, nas diversas modalidades disponíveis, seguindo determinação constitucional. É o poder constitucional global expresso no art. 22, inciso XXVII, que impõe para toda administração pública as regras gerais de licitação. Acentua o jurista e atual ministro do STF - Carlos Ayres Britto, que o “diploma constitucional de 1988 é o fio condutor da idéia central de que as normas gerais de calço legislativo-federal só podem apanhar a licitação pelo ângulo de uma aplicabilidade comum à Administração Pública de qualquer dos poderes das pessoas federadas” (BRITTO, 1997, p. 50).
Toda a administração pública, agindo no chamado dever estatal, não tem outro caminho senão a licitação “para a celebração de um contrato de obtenção de certos meios materiais de que a Administração carece [...]” (idem, ibidem) Cumprindo assim, mandamento constitucional que impõe a todo e qualquer órgão da Administração Pública, a exceção da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica que terão, segundo o art. 173, §
1º, III, da Constituição Federal,
seu estatuto jurídico próprio contendo as regras licitatórias, a obrigação de realizar a licitação quando houver a necessidade de contratar com o particular. Contudo, mesmo que adotem suas próprias regras não podem se furtar aos mandamentos constitucionais principiológicos e da regra de licitar, sob pena de incorrer em ilegalidade, observadas as exceções definidas em lei.Após este intróito sobre as competências e responsabilidades apresentadas o estado de Sergipe e o município de Aracaju não fogem à regra e agem, ou melhor, devem agir, em conformidade estrita com as referidas normas (princípios e regras) para contratarem os bens e serviços necessários ao atendimento das necessidades públicas.
No âmbito da administração pública municipal de Aracaju existem várias comissões de licitação e diversos pregoeiros que atuam no sentido de processar e julgar as licitações, bem como as dispensas e inexigibilidades. Na administração direta apenas duas comissões de licitação funcionam para licitar bens e serviços, excluídos os serviços e obras de engenharia, as comissões permanentes de licitação – CPL da Secretaria Municipal de Administração – SEMAD, pregoeiros e equipes de apoio e a da Secretaria Municipal da Saúde. Além das referidas comissões e pregoeiros, também existem as comissões e pregoeiros próprios das entidades da administração indireta, a exemplo da Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - SMTT, EMSURB – Empresa Municipal de Serviços Urbanos e EMURB - Empresa Municipal de Obras e Urbanização, esta última com duas, uma para licitar obras e serviços de engenharia para quase toda a administração municipale outra para contratação de serviços e bens necessários ao atendimento das necessidades da própria empresa.
Apesar de apresentar uma estrutura organizada administrativamente com várias comissões de licitação e pregoeiros, o município de Aracaju apresenta problemas quanto ao aspecto publicidade dos atos inerentes às contratações públicas.
No caso da administração pública estadual a gestão operacional das contratações acontece mais centralizada. A aquisição de bens e serviços, exceto obras e serviços de engenharia, está sob a responsabilidade da Superintendência de Compras Centralizadas – SCC, órgão pertencente à estrutura organizacional da Secretaria de Estado da Administração – SEAD, criado pela lei estadual 5.28023, de 29 de janeiro de 2004, com a finalidade de prestar serviços de administração na área de contratação pública de forma centralizada (www.comprasnet.se.gov.br, acesso em 20 de setembro de 2009).
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Lei 5.280/04 Art. 3º A Superintendência de Compras Centralizadas - SCC/SEAD tem por finalidade a prestação de serviços de administração, mediante procedimentos centralizados, na área de aquisição de bens e serviços, exceto obras e serviços de engenharia, para a Administração Estadual Direta, Autárquica e Fundacional, do Poder Executivo do Estado de Sergipe.
As contratações de obras e serviços de engenharia da esfera estadual são realizadas através da Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas – CEHOP, sociedade de economia mista da administração indireta, resultado da junção da extinta Companhia de Habitação de Sergipe e do Departamento de Edificações Públicas – DEP. A CEHOP, criada pela Lei nº. 1960, de 09 de abril de 1991, com a finalidade de projetar, produzir e comercializar unidades habitacionais, lotes urbanizados, equipamentos complementares e outros de interesse social; também planejar, projetar, executar, privativamente todas as atividades que couberem à Administração Estadual relativas à construção, reforma, manutenção e ampliação de edifícios e obras públicas e outras atividades de engenharia civil (www.cehop.se.gov.br , acesso em 20 de setembro de 2009).
Independente de onde surge a necessidade da contratação pública, como foi demonstrado, esta deve como regra ser precedida de licitação pública, e os órgãos da União localizados em Sergipe, seguem procedimento administrativo próprio, igualmente aos das demais esferas públicas, mas apesar de algumas especificidades que adotam, todos estão indistintamente subordinados aos ditames constitucionais e infra-constitucionais específicos.
Os órgãos se diferenciam do ponto de vista da gestão administrativa, respeitando-se as normas as quais estão subordinados, e no caso das contratações públicas, apresentam peculiaridades internas, desde o número de pessoas responsáveis pelo procedimento até os trâmites burocráticos.
Tudo começa com o pedido originário do setor competente encaminhado ao gestor maior do órgão ou entidade para análise e possível autorização da contratação no caso de haver orçamento. Justificada a necessidade pública da contrtação e a existência de dotação orçamentária, a autoridade competente encaminha a solicitação para o setor competente para realizar os procedimentos administrativos para a futura contratação, observando-se as exigências legais.
Os pedidos relativos a serviços e obras de engenharia do âmbito estadual que ultrapassem o valor de R$ 15.000, 00 são encaminhados à comissão de licitação da CEHOP para processamento e julgamento das licitações, utilizando- se de uma equipe técnica de apoio, especialmente de engenheiros civis e de
arquitetos. E, no caso dos órgãos e entidades pertencentes a administração municipal de Aracaju, os serviços dessa natureza são encaminhados a EMURB.
Quanto aos demais tipos de contratação (bens ou serviços) que ultrapassem o valor de R$ 8.000,00, no caso da administração estadual, são encaminhados a Superintendência de Compras Cetralizadas que distribuirá o pedido entre as diversas comissões de licitação ou, a depender do objeto, entre os pregoeiros nomeados com o fim de executar as atividades naquele órgão. Salienta-se ainda a existência de disputa no portal para aquisição de bens e serviços inferiores ao valor acima indicado (dispensas de licitação por valor), apesar da lei federal não exigir esta obrigatoriedade, mas contribui para maior publicidade dos atos.
Portanto, no caso de qualquer interessado solicitar informações sobre o procedimento de contratação da esfera estadual deve procurar a SCC ou o órgão solicitante, ou ainda acessar o portal indicado na figura 03. As dispensas por valor também publicadas previamente no referido portal são processadas por agentes públicos dos próprios órgãos e entidades, designados para este fim. No item dispensas (por valor) estão informações no portal sobre o objeto e o órgão ou entidade interessada a contratar, possibilitando a sociedade conhecer contratações sem licitação, não incluídas as inexigibilidades e as outras formas de dispensa. É um procedimento menos formal daquele adotado nas modalidades licitatórias, mas de grande relevância para ampliação da disputa e configuração da transparência pública.
FIG.03 – Portal de compras do Estado de Sergipe (comprasnet. se .gov.br)
Apesar das publicações sobre as necessidades de diversas contratações do Estado e suas entidades, em especial das dispensas por valor fortalecerem a impessoalidade e possibilitarem a ampliação da competição, como se observa no próprio site indicado na figura 03, é de bom alvitre os agentes públicos acautelarem-se do excesso burocrático que muitas vêzes prejudicam e emperram a eficiência pública e, consequentemente, o atendimento do interesse público. O uso do portal para as dispensas de licitação inferiores a R$ 8.000 e R$ 15.000,00 deve ter critérios bem claros e objetivos para uma rápida e adequada contratação de pequeno valor, frequentes em qualquer administração pública, não admitindo as mesmas formalidades exigidas nas outras modalidades, o que não significa contratar como bem entender.
A lei prevê esses casos de não uso da licitação para também proporcionar a celeridade necessária aos casos específicos recorrentes na administração pública, não podendo se sobrepor a formalidades legais previstas em lei. Apesar de ser adotado um procedimento mais simples, é necessário cumprir alguns atos 85
que o validem do tipo pesquisa de preço e adequação do objeto, visando atender com celeridade o interesse público Este “espírito” de menos formalidades mas com responsabilidade está contido nos artigos 24 (dispensa de licitação) e 25 (inexigibilidade de licitação) da Lei 8.666/93. Essa preocupação é discorrida por Marçal Justen Filho (1998) ao alertar sobre a identificação do procedimento interno sem licitação, comparando-o ao adotado nas modalidades, fato que impõe cuidados para não ferir os princípios norteadores da licitação pública.
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. [...] a diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação.[...] Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem a observância de outras formalidades. Definindo o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Logo, deverá