As Políticas Públicas e a Margem de Apreciação dos Estados

Quando de traz a questão das políticas públicas (em direitos humanos) em âmbito internacional e sendo esse estudo voltado à uma análise de direitos face o Sistema Europeu de Proteção dos Direitos Humanos e seu futuro, não se pode aqui deixar de trazer algumas linhas à Margem de Apreciação, eis que na persecução da melhor alternativa no campo das políticas

303GARCIA, Emerson. Proteção Internacional dos…, pp.102-103.

304MAZZUOLLI, Valério. Soberania e a proteção…., p.175. Ademais, como já visto anteriormente, BOBBIO Norberto. A Era dos…, p.94, assenta que a soberania deve estar nas mãos não do povo, mas do cidadão.

305GARCIA, Emerson. Proteção Internacional dos…, pp.104-105

306Cf. TEDH. Copenhagen Declaration, p.2, §9º.

públicas a serem implementadas, enquanto em tela direitos sociais, econômicos e culturais, será que há ali um espaço à Margem de Apreciação do Estado?³⁰⁷

E mais, por força dos entendimentos trazidos no tópico anterior, acreditar num fortalecimento interno dos Estados, seria um caminho, mas será esse o caminho mais eficaz?

Estariam os Estados a caminhar tão de acordo com as normas internacionais de proteção dos direitos humanos a ponto de gerar políticas públicas que contribuíssem e permitissem a plena fruição dos direitos por seus cidadãos?

A Margem de Apreciação é fruto da construção jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que encontra semelhanças com construções jurisprudenciais do Conselho de Estado francês, no que tange suas formas de revisão da legalidade e discricionariedade em recursos administrativos³⁰⁸, bem como verificam-se referências à mesma no Direito Administrativo alemão, onde é reconhecida como “válvula de escape” ou “room for manoeuvre” ao Governo aquando estivesse a frente de políticas internacionais que pusessem em perigo a segurança nacional³⁰⁹.

Nesse sentir, passou a ser reconhecida como doutrina que possibilita que Estrasburgo abra um “espaço de manobra” aos Estados para que estes façam valer suas autoridades internas, ou, nas palavras de Steven Greer, reconhecidas pelo próprio Conselho de Europa ao tratar da matéria “(...) the room for manoeuvre the Strasbourg institutions are prepared to accord national authorities in fulfilling their obligations under the European Convention on Human Rights.”³¹⁰

A Margem de Apreciação é uma doutrina reconhecida no seio do Sistema Europeu como um aspecto do Princípio da Subsidiariedade, o qual, repisa-se, confere a responsabilidade primária de encontrar medidas à implementação interna da CEDH aos Estados-membros, por

307MAHONEY, Paul. Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?, Alemanha, 1998, p.1, destaca que a Margem de Apreciação é uma ferramenta necessária, quando se tratar de direitos humanos, para fazer a distinção entre o que cabe análise pelas Cortes internas e o que é necessário de ser analisado pelos Estados.

308YOURROW, Howard Charles. The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Humans Rights Jurisprudence. International Studies in Human Rights, Holanda, 1996, p.14

309GREER, Steven. The Interpretation Of The European Convention On Human Rights: Universal Principle Or Margin Of Appreciation?. UCL Human Rights Review, Volume 3. Londre, 2010, p.2.

310GREER, Steven, The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European Convention on Human Rights, Estrasburgo, 2000, p.5. < https://www.echr.coe.int/librarydocs/dg2/hrfiles/dg2-en-hrfiles-17(2000).pdf>, acessado em 18/12/2019.

serem estes mais capacitados de se posicionar sopesando a realidade interna por eles enfrentada³¹¹.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos utiliza-se da Margem de Apreciação em muitos e diferentes casos³¹² sobre os quais não haja um consenso, sendo estes, normalmente, matérias de grande melindre social³¹³, delimitando, assim, o que poderá ser decidido a nível local e o que deverá ser imposto a um Estado por força dos ditames da CEDH³¹⁴.

À título exemplificativo, utilizando-se emblemático caso que envolveu alocações de recursos, tem-se o Caso Koufaki e Adedy x Grécia³¹⁵. Neste, o Tribunal Europeu, ao abordar questão de pagamentos de pensões, deixa ao Estado a decisão sobre a alocação de seus recursos, lançando mão da Margem de Apreciação para indicar que o Estado (Grécia) é quem estaria mais capacitado para verificar, internamente, quais seriam suas prioridades para alocação de recursos³¹⁶.

Para essa Margem de Apreciação ter a eficácia que se pretende, é necessário que os Tribunais Internos caminhem conforme o que a CEDH dispõe, acompanhando, ao máximo possível, suas disposições que, sabe-se, estão em constante evolução.

Vale aqui frisar, como pontuado quando analisadas as obrigações dos Estados quanto aos direitos à educação e ao acesso à justiça no âmbito da CEDH que esta traz, quanto os dispositivos que apresentam ambos os direitos colocações abertas que terminam por já conferir-lhes certa Margem de Apreciação.

Trata-se de mecanismo que sofre críticas severas por parte dos doutrinadores, críticas elas bastante pertinentes, mas que também encontra apoio em outra grande parte da doutrina³¹⁷.

311Conselho da Europa. CDDH Report…. Estrasburgo, 2015, §17, p.20; TEDH. Copenhagen Declaration, p.1,

§7º; TEDH. Interlaken Follow-up, 2010, p,2. §2.

312 Com uma utilização constante da Margem de Apreciação, o Tribunal Europeu decidiu por trazer a mesma no Preâmbulo do Protocolo nº15 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o qual aguarda assinatura de todos os países signatários da Convenço Europeia para ter sua vigência, mas já ratificado por Portugal.

313BOTELHO, Catarina Santos, A tutela directa dos direitos fundamentais: avanços e recuos na dinâmica garantística das justiças constitucional, administrativa e Internacional, Coimbra, 2010, p.329.

314 BOTELHO, Catarina Santos, A tutela directa …, p.331

315 Caso Koufaki e Adedy v. Grécia - Queixas 57665/12 e 57657/12, §31.

316 O TEDH a justificar sua posição, ainda no § 31 cita outros julgados no mesmo sentido a “justificar” sua posição.

317Não se pretende aqui aprofundar a questão sobre as críticas ao instituto, mas, para consulta e aprofundamento de estudo nesse sentido, indica-se: BOTELHO, Catarina Santos Quo Vadis “Doutrina Da Margem Nacional De Apreciação?”. Lisboa, 2011, especialmente pp.355-361; SPIELMANN, Dean. Allowing the Right…, pp.381-418;

ROCA, Javier Garcia. La Muy Discrecional …; BENVENIST, Eyal. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards. New York University Journal of International Law and Politics. Nova Iorque, 1999;

Em crítica à Margem de Apreciação deve-se atentar à necessidade e imperiosidade de fortalecimento dos Tribunais internos, entretanto, quando a questão chega aos Tribunais Internacionais, não se tem como plausível e suficiente que os mesmos pautem-se em julgados anteriores que trazem semelhanças ao caso e assim apliquem a Margem de Apreciação e deixem a questão a cargo dos tribunais internos. Tem-se que para a aplicabilidade ou não de um instrumento, este deve estar perfeitamente delineado a fim de impedir lesões aos direitos dos indivíduos³¹⁸, ou seja, seria preciso ter contornos muito bem traçados acerca da Margem de Apreciação e de quando ocorreria sua utilização para que a mesma fosse utilizada sem qualquer temor de que estivesse a ceifar ou tolher algum direito.

La tutela de los derechos humanos no es ya un huerto cerrado en manos de la soberanía estatal. Quizá la prudencia inherente a cualquier iuris prudentia aconseje alcanzar a veces los mismos resultados, pero espero que en el futuro mediante el empleo de técnicas jurídicamente más precisas o tras una mejor construcción y depuración de la llamada doctrina del margen. Éste es un reto que deberíamos afrontar tanto la propia Corte Europea como la doctrina científica de ambos hemisférios³¹⁹.

A justificar a importância do instituto, Catarina Santos Botelho, afirma que cabem sim questionamentos à aplicação da Margem de Apreciação quando em voga direitos

“fundamentalíssimos”, no entanto, reconhece na mesma uma tentativa do TEDH em conciliar os direitos humanos e sua universalidade com as peculiaridades de cada Estado³²⁰, verificando-se, assim, que sobresiste a soberania do Estado, que deve caminhar, de maõs dadas às normas/disposições do Direito Internacional, especialmente, dos documentos pelo Estado ratificados.

Por outro flanco de importância ao estudo, Geir Ulfstein assinala que a utilização da Margem de Apreciação pode se dar por todos os órgãos constitucionais nacionais, dentre eles o Judiciário, ou seja, tanto o Legislativo quanto o Executivo, podem ter suas decisões apreciadas

CASTRO, Jorge Rosas de. Em torno da Margem de Apreciação dos Estados na Aplicação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Coimbra, 2010, p.282/283, dentre inúmeros outros.

318ROCA, Javier Garcia. La Muy Discrecional Docrtina del Margen de Apreciacion Nacional. Madri, 2007., p.143. “La tutela de los derechos humanos no es ya un huerto cerrado en manos de la soberanía estatal. Quizá la prudencia inherente a cualquier iuris prudentia aconseje alcanzar a veces los mismos resultados, pero espero que en el futuro mediante el empleo de técnicas jurídicamente más precisas o tras una mejor construcción y depuración de la llamada doctrina del margen. Éste es un reto que deberíamos afrontar tanto la propia Corte Europea como la doctrina científica de ambos hemisférios.”

319ROCA, Javier Garcia. La Muy Discrecional …, p.143. Nesse mesmo sentido Howard Charles YOUROW. The Margin of Appreciation.., p.196, salienta: “Assuming its continued place in the Strasbourg repertoire, the judges must wrestle not only with the scope of the margin doctrine, but also with the corollary question of their mission to provide an autonomous interpretation of the Convention, giving European dimension to its text above and beyond that devised in the particular consensus of Council of Europe Member State law and practice limited to particular cases.”

320 BOTELHO, Catarina Santos Quo Vadis “Doutrina …, p.376.

a luz da Margem de Apreciação, contanto que tenham caminhado dentro dos preceitos de respeito aos tratados acima indicados e às disposições nacionais que com estes caminhem³²¹.

Nesse diapasão, verifica-se que na fomentação de políticas públicas onde estejam direitos humanos a serem sopesados sobre qual deve preponderar, admitir-se-á que o Estado, comprovando que seu Executivo ou Legislativo fizeram a melhor alocação de recurso possível dentro de sua realidade, o Tribunal Internacional lance então mão da Margem de Apreciação e, concordando com essa forma de alocação, deixe de se pronunciar, mantendo a situação como apresentada.

Contudo, o que se deve ter em atenção é que, quando se trata de políticas públicas, como já acima mencionado, e, especialmente na alocação de recursos, a menos que se apresentem muito claramente as conclusões de opção por um caminho, persistirá sempre a dúvida se este é realmente o melhor caminho.

No que tangem os direitos em tela nesse estudo, entende-se que deixar a implementação interna destes nas mãos dos Estados é algo que deve ser muito bem sopesado por serem direitos humanos que merecem uma atenção especial, ousa-se dizer ante todo até aqui construído, que seriam direitos humanos a serem olhados com uma ótica diferenciada por serem instrumentalizadores de outros direitos.

Nesse sentir, a fomentação das políticas públicas quanto aos mesmos deve ter em conta serem direitos “fundamentalíssimos” ³²² e a Margem de Apreciação ser reduzida e cuidadosamente aplicada. Quanto aos demais, da mesma forma, tem-se que deve sempre imperar a parcimônia e a análise casuística, não bastando que se verifique o direito para que Estrasburgo utilize-se ou não da Margem de Apreciação, mas sim que se faça um apanhado minucioso sobre as efetivas condições internas, com o devido respeito ou não das normas internacionais, para então posicionar-se. Por aqui, caminha-se mais ao lado dos críticos à doutrina.

Partindo-se de uma breve análise isolada, tem-se que o TEDH já se posicionou, no que tange a educação assentando que por ter natureza dependente de regulamentação interna pelos

321ULFSTEIN, Geir. The European Court of Human Rights as a Constituicional Court? Pluricourts Research Paper, 2014.Disponível: <file:///C:/Users/anana/Downloads/SSRN-id2419459%20(1).pdf>, acessado em 01/10/2020.

322Expressão usada por BOTELHO, Catarina Santos Quo Vadis “Doutrina …, p 376.

Estados, gera-se nesse campo uma margem de apreciação aos mesmos mas relembra que em sua análise final de respeito à CEDH, cabe-lhe sempre a última palavra³²³.

Contudo, esse direito, poucas vezes é levado de forma direta ao TEDH³²⁴, vez que o mesmo encontra-se muitas vezes conjugado com direitos como liberdade de pensamento e religião (art.9º) ou liberdade de expressão (art.10º)³²⁵; no entanto, o TEDH pontua que sempre que houver direitos a contraporem-se, o art.2º do Protocolo nº1 à CEDH deve sempre sobrepor-se em matéria de educação, relembrando, o que aqui insiste-sobrepor-se, que, numa democracia, o direito à educação torna-se indispensável ao alcance de outros direitos³²⁶.

No que pertine o acesso à justiça, esse é o direito que aparece com maior número de violações junto ao TEDH³²⁷, pois em muito está ligado à questão do acesso à um tribunal ou ao um julgamento imparcial. No entanto, entende o Tribunal que o mesmo, assim como o direito à educação, pode sofrer limitações, contudo essas não podem ser limitantes ao ponto de afetar a própria essência do direito³²⁸.

Prossegue ainda assentando que o direito de acesso à justiça deve ser “prático e eficaz”

demonstrando uma oportunidade bastante clara do indivíduo ter acesso a um meio de contestar um ato que entenda ferir-lhe direito³²⁹. Prossegue ainda aduzindo que o direito de acesso perde sua essência quando prejudica a segurança jurídica e o que aduz “proper administration of justice”, cabendo aos Tribunais nacionais levar em conta as particularidades de cada caso³³⁰.

Todavia, acompanha o entendimento de se haver uma possibilidade de aplicação da Margem de Apreciação sempre que houver direitos protegidos pela Convenção em conflito, entendendo pela possibilidade de se admitir a Margem de Apreciação caso o Tribunal nacional

323Guide on Article 2 of Protocol Nº 1 to the European Convention on Human Rights. Estrasburgo,2020, §§4 e 5, pp.5-6 Disponível em <https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_2_protocol_1_eng.pdf, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_2_Protocol_1_ENG.pdf itens 4 e 5>, acessado em 26/09/2020.

324 Violations by article and by State, Estrasburgo, 2019. Disponível em:

https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2019_ENG.pdf, acessado em 03/06/2020.

325 Vide Queixas diversas como: Queixa nº nº27058/05 - Caso Drogu x França; Queixa nº30814/06- Caso Lautsi e Outros x Itália; Queixa nº44774/98 - Caso Leyla Sahin x Turquia; Queixa nº29086/12 - Caso Osmanoglu e Kocabas x Suíça, dentre diversos outros.

326 Guide on Article 2 of Protocol Nº 1…, §§6-8, p.6

327 Overview 1959-2016 ECHR. Estrasburgo, 2020, p.7 Disponível em

<https://www.echr.coe.int/Documents/Overview_19592019_ENG.pdf>, acessado em 03/06/2020.

328Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Estrasburgo, 2020, §87, p.22. Disponível em <https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_ENG.pdf>, acessado em 26/09/2020.

329Guide on Article 6 of the European Convention…, § 91, pp.23.

330Guide on Article 6 of the European Convention…, § 93, pp.23.

mostre que atuou no sentido de equilibrar ambos os direitos³³¹, contudo sempre de forma devidamente fundamentada³³².

Desta forma, verifica-se diretivas do TEDH no sentido de um cuidado na apreciação de cada direito, mas o mundo, em geral, ainda caminha, a passos não tão largos como se gostaria, para uma efetivação cada vez maior dos direitos humanos, restando adiante um longo caminho para se utilizar efetiva, eficaz e adequadamente a doutrina da Margem de Apreciação.

III.4 As Políticas Públicas para o Direito à Educação e ao Acesso à Justiça no âmbito do