Da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial

Reconhecendo-se a necessidade de implementação interna dos dispositivos internacionais para que os Estados caminhem no mesmo sentido dos tratados por eles firmados e sabendo-se que essa questão de implementação interna pode esbarrar numa tentativa de escusa para não se dar ou ocorrer de forma bastante morosa, sob a alegação de custos para tanto, alcança-se então a necessidade de percorrer os institutos da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial.

Diante de tudo que foi tratado até esse ponto, cumpre trazer o seguinte questionamento:

“a obrigação que recai sobre os poderes públicos por força do reconhecimento de um direito social é um dever jurídico facticamente dependente da capacidade de pagamento do respectivo custo, pelo que, em consequência a exigibilidade judicial desse direito fica intrinsecamente condicionada ao que o Estado pode fornecer em função das suas disponibilidade, de acordo com a máxima ultra posse nemo obligatur.”²⁴⁸?

Diante de tal questionamento, é oportuno registar que, a se justificar a falta de implementação ou uma implementação morosa dos direitos sociais, busca-se sempre alguma justificativa pautada nos custos para tal implementação, justificativa que Jorge Novais já de plano leva por terra ao assentar que custos para implementação interna de direitos não são inerentes, única e exclusivamente, aos direitos sociais, econômicos e culturais e pontua que a questão econômica está interligada a todos os direitos fundamentais, inclusive direitos de liberdades²⁴⁹.

248NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.92.

249NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.95.

Contudo, ainda assim, muitos Estados seguem a tentar justificarem-se por uma implementação interna ineficiente dos direitos sociais, econômicos e culturais, buscam refúgio na Reserva do Possível, construção do Tribunal Constitucional alemão consubstanciada num instituto (limitação) que prevê apenas a obrigação de um Estado a realizar determinados direitos (sociais), se tiver recursos necessários para tanto, ainda que a prestação que se pretende, seja razoável²⁵⁰.

Essa visão enquanto limite que Novais apresenta do instituto não deve ser tida por desencorajadora ou temerária, na medida em que é o que se espera de um Estado Social. Neste, não se vislumbra uma total escassez de recursos, mas sim uma escassez moderada, que, dessa forma permita a realização dos direitos sociais e, para tanto, o Estado deve contar também com o engajamento dos poderes públicos ao assumirem seus papéis através de medidas necessárias e outras que antevejam como mais eficazes no sentido de implementação interna de tais direitos²⁵¹.

Assim, compartilhando o entendimento de Novais sobre o instituto da Reserva do Possível, reitera-se a colocação inicial que, a mesma não pode ser vista e atrelada apenas a direitos sociais, mas, conforme traz ao citar Holmes e Sunstein, mesmo direitos de liberdade somente conseguem obter sua efetividade através de sistemas jurídico, administrativo, instituições que sejam garantidoras de sua proteção e garantia e, para isso, necessários são recursos financeiros a fim de que enquanto “bens públicos pagos pelos contribuintes”, possam ser garantidos.²⁵²

É preciso, entretanto, muita cautela ao se lançar mão da Reserva do Possível para não se promover a implementação/realização de um direito haja vista que, se um direito é tido como direito humano por conta de seu alcance, se o mesmo sofrer limitação na sua realização sob a justificativa da Reserva do Possível, passa-se então a haver verdadeira violação do mesmo, razão pela qual há Cartas Magnas que impõem reservas de disponibilidade financeira a certos direitos.

250NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, pp.92-93.

251NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.93. O Autor prossegue nesse ponto e pondera, coerentemente, como será visto mais adiante que o poder público, efetivamente empenhado em realizar os direitos sociais deve ater-se à:

“definição de prioridades, implica escolhas e opções políticas de distribuição de meios e, consequentemente, conflitos entre as opções públicas de alocação de recursos e as necessidades e interesses individuais no acesso a bens económicos, sociais ou culturais. A situação de conflito e a multiplicidade de possíveis respostas para a solucionar são inevitáveis porque a escassez moderada de recursos significa, na prática que há sempre dinheiro ou algum dinheiro para realizar a prestação controversa, mas, simultaneamente, que há também sempre várias possibilidades de escolha do destino a que se afectam os recursos disponíveis.”

252NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.98 (apud HOLMES e SUNSTEIN, 1999).

Nesse caminho, se o Estado invoca a questão financeira que envolve a Reserva do Possível para não implementar o direito, adentra-se à uma possibilidade de controle judicial a fim de que o Poder Judiciário verifique se foi pertinente a invocação da escassez financeira para não prover aquele direito, assim como “controlar o mérito político da alocação de recursos previamente operada pelos decisores políticos.”²⁵³

Há, portanto, espaço para a atuação judicial, mas esta deve estar limitada ao que se traz, não sendo irrestrita a possibilidade de se recorrer ao Judiciário à mínima negativa do Estado em possibilitar a fruição de determinado direito²⁵⁴.

Assim, a Reserva do Possível enquanto instituto limitador do que pode ser exigido no que toca aos direitos sociais, deve ser analisada pela ótica que mesmo que seja razoável o que pretende o indivíduo, o Estado só resta obrigado a atuar se tiver como dispor dos recursos necessários para tanto²⁵⁵, de forma justificada e com base em suas definições de prioridades afirmadas por seus decisores políticos. O instituto não pode ser aduzido injustificadamente, mas deve sim estar atrelado a uma escassez de recurso do Estado e não à uma escassez absoluta.

Cabe aqui, portanto, a intervenção do Judiciário para avaliar, pautado na razoabilidade e proporcionalidade, se o atuar do Estado fere a dignidade do indivíduo ou não.

Portanto, a Reserva do Possível quando invocada deve o Estado estar atento para que ao arguir o instituto, não esteja a limitar o núcleo essencial do direito ou seja, o bem essencial tutelado não pode deixar de sê-lo, o que pode ser alvo da Reserva do Possível é tudo o que vai além do núcleo do direito. Por essa razão, o legislador não está autorizado a formular um orçamento estatal sem ter em conta a implementação interna do núcleo duro dos direitos sociais²⁵⁶.

Ao que se depreende, portanto, ainda que um Estado pretenda lançar mão do instituto da Reserva do Possível aquando da implementação interna de um direito, não pode, todavia,

253NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, pp.131.132.

254 Vale aqui trazer as palavras de NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.132, ao dispor que: O controlo judicial incide, então, sobre as seguintes diferentes dimensões do problema: (i) sobre a própria existência de uma reserva do financeiramente possível afectando a dimensão particular do direito fundamental que está em aplicação nuna dada situação concreta; (ii) sobre a competência do poder público envolvido na disputa para accionar a reserva nas circunstâncias do caso concreto; (iii) sobre a pertinência daquela invocação, no sentido de apurar se a questão financeira subjacente é suficientemente significativa para ser tida em conta como dado relevante na situação concreta.”

255NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, pp.92-93.

256MIRANDA, Jorge. Manual de Direito…, p.434.

seu orçamento limitar a fruição dos direitos sociais, mas, ao revés, devem os orçamentos serem gerados mediante, ao menos, o mínimo necessário à fruição de tais direitos.

Por esse viés, deve-se atentar, com base na dignidade da pessoa humana, ao que seria esse mínimo necessário de ser oferecido pelo Estado sem lesar a dignidade do indivíduo e atender ao núcleo do direito tutelado.

A seguir por esse flanco, depara-se com o Mínimo Existencial,²⁵⁷ instituto sobre o qual Ricardo Lobo Torres traz a divagação se seria o núcleo duro dos direitos sociais, econômicos e culturais, ou se seria o fruto do que tais direitos garantem ou ainda se seria aquilo que é possível de ser arguido judicialmente.²⁵⁸

Na linha conceitual apresentada por Almeida, o Mínimo Existencial é “o conjunto de necessidades e direitos essenciais aos seres humanos, os quais competem aos Estados assegurar”²⁵⁹. Ademais, podem ser judicialmente exigidos por se tratarem do patamar mínimo a ser garantido para a existência fisiológica, decorrentes de uma necessidade de garantia dos mais basilares pressupostos para a sobrevivência do indivíduo, como o mínimo que se possa prestar para alimentação, saúde, higiene, ou seja: tudo que seja o mínimo para que o direito à vida, atrelado à dignidade da pessoa humana, possa subsistir²⁶⁰.

Assim, como visto acima, recursos escassos do Estado não podem, de forma alguma, serem utilizados como subterfúgio para se atingir o mínimo existencial, o qual afigura-se com um status negativo e um status positivo: negativo ao impedir restrições pelo Estado à fruição mínima dos direitos e positivo pois os direitos devem ser garantidos por prestações estatais²⁶¹. Cabe ao Estado, portanto, oferecer aos cidadãos o mínimo necessário a se respeitar o princípio basilar e essencial da dignidade da pessoa humana. E, a inobservância deste ponto, gera a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário que tem a incumbência de restabelecer

257TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro, 1989, pp. 29-33.

Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46113/44271>, acesso em 24/04/2020. Para o Autor, o Mínimo Existencial não comporta sendo possível de ser verificado em qualquer tipo de direito, seja ele fundamental ou não, bastando, para tanto que seja essencial e inalienável. E assim, cita que a doutrina suíça coloca o Mínimo Existencial como “direitos sociais mínimos”, a demonstrar que todo o tipo de direitos estão comportados dentro do Mínimo Existencial.

258ALMEIDA, Luiz Antonio Freitas de. Direitos fundamentais sociais…, p.97.

259ALMEIDA, Luiz Antonio Freitas de. Direitos fundamentais sociais…, pp. 97-98

260NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p. 231.

261TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial… pp.35

a ordem jurídica e a paz social ao interceder do sentido de que sejam respeitadas as necessidades basilares do indivíduo²⁶².

Contudo, é importante pontuar assertiva de Novais, sempre atual e pertinente haja vista que, fala-se muito no Mínimo Existencial, mas, alcançar a essência do que seria, efetivamente, esse mínimo é um caminho bastante nebuloso, haja vista que há quem o tenha como o essencial a nível de “sobrevivência fisiológica”, como visto, e outros tomem-no como o minimamente necessário para se entender uma existência no limiar da Reserva do Possível²⁶³.

Diante do aqui trazido, evidencia-se que, pautado o Mínimo Existencial no que se tenha como mínimo a ser tutelado, sua proteção deve ser abraçada como a norteadora do que deve o Estado fazer, no âmbito do seu dever de proteção, comungando-o, da melhor forma, com o instituto da Reserva do Possível. Com isso, o Estado não lançar mão de forma deliberada da Reserva do Possível eis que, cumpre-lhe conferir, ao menos, o Mínimo Existencial a seus cidadãos, cabendo-lhe certa ingerência na implementação apenas ao que estiver além desse mínimo, conforme os recursos públicos que disponha.

A confirmar e reafirmar a importância do Mínimo Existencial, cumpre trazer que o Comentário Geral Nº13 ao PIDESC assinala que, no Comentário Geral Nº3 foi assentada a obrigação mínima dos Estados de assegurar ao menos os níveis essenciais dos direitos inseridos no Pacto e passa a citar tudo o que entende como o mínimo a ser oferecido quanto ao direito à educação²⁶⁴.

Não cerram-se aqui os olhos à questão dos custos das prestações ao Estado e ao que é possível dentro de seu orçamento, posto que pretensões podem ser inesgotáveis, ante a gama de direitos e o número de cidadãos dos Estados, mas este, por sua vez, tem um limite orçamental/financeiro atrelado ao que possui de recursos e, com isso, retoma-se a afirmação de Miranda ao dispor que cabe ao Estado, prever orçamentariamente, pelo menos, o mínimo necessário a respeitar o núcleo duro dos direitos sociais²⁶⁵, eis que “…, todos os direitos

262Nesse sentido, vale trazer as colocações de NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p-92.: “a obrigação jurídica que recai sobre os poderes públicos do reconhecimento de um direito social é um dever jurídico facticamente dependente da capacidade de pagamento do respectivo custo, pelo que, em consequência, a exigibilidade judicial desse direito fica intrinsecamente condicionada ao que o Estado pode fornecer em função das suas disponibilidades, de acordo com a máxima ultra posse nemo obligatur”.

263NOVAIS, Jorge. Direitos Sociais…, p.232-233..

264Comentário Geral Nº13, Artigo 13º, §57º, PIDESC (ONU. Compilação de Instrumentos…, p.148)

265Cf. Já citado: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito…, p.434.

fundamentais, no seu conjunto, implicam custos para um Estado, verdadeiramente empenhado na sua proteção e promoção”²⁶⁶.

Impossível seria de se prosseguir sem essa, ainda que, perfunctória digressão sobre tais institutos a fim de que, no Capítulo adiante possa ser abordada justamente a alocação dos recursos de forma a melhor atender às necessidades dos indivíduos, com a devida atenção às políticas públicas²⁶⁷ mais eficazes.