As Provas Periciais na Fase de Instrução do Processo

Na fase de instrução do processo, que precede a formulação da sentença pelo Juiz ou Tribunal, houve determinação para a realização de duas perícias: a primeira, perícia técnica (para determinar a existência de insalubridade ou periculosidade nas atividades desempenhadas pelo reclamante, na função de motorista) e a segunda, perícia contábil (para confirmação dos fatos contábeis relatados e documentados no processo, envolvendo os direitos trabalhistas do Reclamante e os deveres trabalhistas, previdenciários e fiscais da Entidade Reclamada).

4.1.2.1 A Prova Pericial Técnica

O Reclamante, na Petição Inicial, requereu ao Juízo do Trabalho que fosse designada perícia técnica para apurar e classificar as condições de atividade insalubre e/ou periculosa dos serviços prestados (o pedido foi deferido pelo Juiz).

Na Petição Inicial, o Reclamante admitiu que recebia o adicional de insalubridade em grau médio e que era pago sobre o salário mínimo nacional, porém entendia que o correto era que o adicional de insalubridade fosse em grau máximo e incidir sobre o piso salarial da categoria profissional.

O Engenheiro de Segurança do Trabalho concluiu em seu Laudo Pericial que o Reclamante não trabalhou em condições insalubres de grau máximo, por não enquadrar-se em nenhum dos anexos da NR 15 da Portaria 3.214/78 expedida pelo Ministério do Trabalho (Mtb); o Perito Engenheiro também concluiu que o Reclamante não realizou atividades consideradas como periculosas, por não enquadrar-se em nenhum dos anexos da NR 16 da Portaria 3.214/78.

As conclusões constantes no Laudo Pericial do Engenheiro de Segurança do Trabalho foram impugnadas pelo Reclamante, e, após o Perito apresentar esclarecimentos em Laudo Complementar, foram acolhidas pelo Juiz da Vara do Trabalho, sendo indeferidos os pedidos de recebimento pelo Reclamante de adicional de insalubridade em grau máximo ou de adicional de periculosidade e reflexos nas demais verbas salariais.

Nos fundamentos da sentença, o Juiz da Vara do Trabalho, em que pesem as impugnações do demandante, seguiu o parecer do Perito Técnico, sem alteração da conclusão original.

O Reclamante não se resignou com a improcedência de seu pedido de diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo, nem com o indeferimento de seu pedido de aferimento do adicional de periculosidade, recorrendo em Recurso Ordinário, ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - TRT-4ª Região.

Em Acórdão, a 2ª Turma do TRT-4ª Região reconheceu o direito do Reclamante à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (adicional de 40%), pelo habitual contato cutâneo com óleos minerais e graxas, considerando irrelevante a quantidade de óleo que entra em contato com a pele, com base no anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78.

4.1.2.2 A Prova Pericial Contábil

O pedido de prova pericial contábil feito pelo Reclamante para confirmação dos fatos contábeis relatados e documentados no processo envolvendo os direitos trabalhistas do Reclamante e os deveres trabalhistas, previdenciários e fiscais da Entidade Reclamada, foi inicialmente indeferida pelo Juízo do Trabalho, pois para os fatos que o autor pretendia provar com a diligência, esta era desnecessária ao deslinde da demanda; posteriormente, em Audiência de Instrução, o Juiz do Trabalho reconsiderou sua decisão e determinou a realização de perícia contábil para apuração de horas extras e verificação da regularidade do banco de horas, sendo que, para o encargo, nomeou o Perito Contador “Z”, o qual deveria apresentar seu laudo em 30 dias, podendo as partes formular quesitos e indicar assistente técnico no prazo sucessivo de 10 dias, a iniciar pelo Reclamante.

Apenas a Entidade Reclamada “Y” apresentou quesitos e indicou Assistente Técnico Contábil. Os quesitos da Reclamada e as respostas do Perito Contador, no Laudo Pericial Contábil, são as seguintes:

− QUESITO 1: Quais eram os horários normais de trabalho, cumpridos pelo reclamante, nos últimos cinco anos? Todos eram nos cartões ponto?

Resposta: O horário normal de trabalho do reclamante era das 07:30 as 12:00 e das

13:30 as 17:45 de segundas a sextas feiras (jornada de 44 horas semanais). As partes não divergem ao registro em cartões ponto da jornada e ou extra.

− QUESITO 2: O Reclamante trabalhou habitualmente, em serviço extraordinário, nos últimos cinco anos de vigência do pacto laboral?

Resposta: Sim, conforme demonstra o quadro nº 1, das 48 competências da

contratualidade, o reclamante trabalhou em jornada suplementar (observada a compensação dentro do período ponto) em 26. O quadro foi elaborado a partir dos registros do ponto, considerando os critérios de tolerância (5 minutos a cada registro desde que não excedidos) da empresa Reclamada.

Quadro 1 - Controle de horas extras conforme registro de ponto

COMPET. JORNADA NORMAL HORAS EXCEDENTES HORAS COMPENSADAS HORAS EXTRAS HORAS EXTRAS PAGAS DIFERENÇA 01/2006 105,00 18,27 0,17 18,10 - 18,10 02/2006 201,25 30,87 0,42 30,45 - 30,45 03/2006 157,50 27,58 11,25 16,33 - 16,33 04/2006 175,00 37,13 2,65 34,48 - 34,48 05/2006 175,00 36,75 12,65 24,10 9,58 14,52 06/2006 192,50 32,35 5,98 26,37 8,44 17,93 07/2006 183,75 26,95 49,62 (22,67) - (22,67)

08/2006 201,25 32,15 26,30 5,85 - 5,85 09/2006 175,00 25,12 38,48 (13,36) - (13,36) 10/2006 157,50 25,22 17,40 7,82 - 7,82 11/2006 175,00 23,73 14,80 8,93 - 8,93 12/2006 183,75 20,68 13,42 7,26 - 7,26 01/2007 166,25 22,00 13,23 8,77 - 8,77 02/2007 166,25 17,00 43,10 (26,10) - (26,10) 03/2007 52,50 2,33 10,25 (7,92) 20,00 (27,92) 04/2007 105,00 21,47 1,52 19,95 - 19,95 05/2007 175,00 31,98 18,92 13,06 - 13,06 06/2007 192,50 28,40 15,07 13,33 - 13,33 07/2007 175,00 24,12 23,27 0,85 2,53 (1,68) 08/2007 183,75 28,88 40,88 (12,00) - (12,00) 09/2007 175,00 31,90 34,83 (2,93) - (2,93) 10/2007 166,25 34,03 17,52 16,51 - 16,51 11/2007 183,75 55,05 6,55 48,50 - 48,50 12/2007 175,00 54,88 12,05 42,83 15,00 27,83 01/2008 175,00 50,53 8,02 42,51 20,00 22,51 02/2008 192,50 45,62 19,13 26,49 20,00 6,49 03/2008 166,25 35,98 10,12 25,86 20,00 5,86 04/2008 183,75 25,67 62,85 (37,18) - (37,18) 05/2008 175,00 7,50 119,45 (111,95) 30,00 (141,95) 06/2008 183,75 31,58 39,92 (8,34) 20,00 (28,34) 07/2008 192,50 32,10 31,58 0,52 15,00 (15,52) 08/2008 70,00 9,27 21,75 (12,48) - (12,48) 09/2008 122,50 22,87 17,02 5,85 - 5,85 10/2008 192,50 35,77 33,28 2,49 - 2,49 11/2008 192,50 36,25 31,97 4,28 10,00 (5,72) 12/2008 183,75 42,40 18,50 23,90 - 23,90 01/2009 183,75 42,75 32,85 9,90 - 9,90 02/2009 183,75 26,43 20,05 6,38 37,00 (30,62) 03/2009 157,50 31,73 25,00 6,73 - 6,73 04/2009 157,50 31,70 36,28 (4,58) - (4,58) 05/2009 166,25 4,60 45,65 (41,05) - (41,05) 06/2009 70,75 11,60 13,77 (2,17) - (2,17) 07/2009 96,25 10,97 14,18 (3,21) 6,40 (9,61) 08/2009 192,50 20,22 29,13 (8,91) 15,46 (24,31) 09/2009 183,75 21,87 32,28 (10,41) - (10,41) 10/2009 175,00 31,73 17,98 13,75 - 13,75 11/2009 131,25 23,87 56,30 (32,43) - (32,43) 12/2009 148,75 3,60 59,12 (55,52) - (55,52) TOTAL 1.325,45 1.227,49 97,96 249,41 (151,45)

Fonte: Dados dos Autos do Processo da Ação Reclamatória Trabalhista.

− QUESITO 3: O reclamante compensava horas extras com folgas aos sábados e em outros dias da semana?

Resposta: Os registros do ponto identificam que a jornada dos sábados era

compensada pelo aumento da jornada normal de segundas a sextas feiras (07:30 as 12:00 e 13:30 as 17:45 semana). Os registros também revelam que a jornada extra era compensada de forma parcial (parte da jornada do dia) ou integral (jornada total do dia) dentro ou fora da competência de prestação.

− QUESITO 4: Existiu cláusula em normatividade intersindical (dissídios ou convenção coletiva), autorizando a compensação de horário?

Resposta: Sim. A cláusula nº 4 da Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o

Sindicato das Empresas de Transportes de Carga no Estado do Rio Grande do Sul (SETCERGS) e o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Carga do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, dispunha o seguinte:

Na forma da atual redação do art. 59 da CLT, dada pela Lei nº 9601/98, as empresas de transporte de carga e logística representadas pelo ora suscitado poderão instituir banco de horas, destinado à compensação horária, devendo firmar acordo com seus empregados, juntamente com lista de assinaturas, observado o seguinte critério, a saber: As empresas poderão optar por um ou mais - desde que sejam para setores diferentes - dos tipos de Banco de Horas aqui previstos, conforme modelos seguintes:

1º Tipo: A totalidade das horas extras trabalhadas, serão lançadas no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensadas no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias;

2º Tipo: O percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das horas extras trabalhadas deverão ser pagas com os acréscimos legais na data de vencimento do pagamento mensal devido. O saldo, correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) das horas extras trabalhadas, serão lançadas no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensadas no prazo máximo de 150 (cento e cinqüenta) dias;

3º Tipo: O percentual de 50% (cinqüenta por cento) das horas extras

trabalhadas, deverão ser pagas com os acréscimos legais na data de vencimento do pagamento mensal devido. O saldo, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) das horas extras trabalhadas, serão lançadas no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensadas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

Observa-se, de acordo com o quadro nº 1 e a cláusula acima transcrita, que a compensação utilizada pela Reclamada não seguiu corretamente os critérios estabelecidos, tanto quanto aos períodos e/ou pagamentos de parte das horas extras (tipo 1º, 2º e 3º). Também se observa que, se considerada a compensação dentro de todo período contratual, a soma das horas compensadas com as horas extras pagas é superior as horas extras laboradas em 151:45.

Não foi juntado aos Autos do Processo Termo de Acordo Individual de Compensação de Horas. A Ficha Registro de Empregados identifica jornada semanal de 44 horas (jornada das 07:30 às 12:00 horas e das 13:30 às 17:45 horas, de segundas a sextas feiras), sendo que o Contrato Individual de Trabalho também destaca a mesma jornada e horários, com a possibilidade de alteração, por acordo individual ou coletivo de trabalho e compensação.

O artigo 59, parágrafo 2º da CLT determina que a criação de banco de horas seja possibilitada apenas por meio de norma coletiva.

− QUESITO 5: Entre as partes, restou previsto, nos contratos de trabalho ou em acordos, a compensação de horário extra com folgas?

Resposta: A Reclamada não dispunha de nenhum acordo individual de compensação

de horas com o Reclamante. A compensação utilizada pela Reclamada não seguiu corretamente os critérios estabelecidos na Cláusula nº 4 da Convenção Coletiva de Trabalho.

− QUESITO 6: O Setor de trabalho onde o reclamante prestou serviços, nos últimos cinco anos de vigência do pacto laboral, operava aos sábados?

Resposta: Ao longo do período da contratualidade, os registros de ponto identificam

que o Reclamante laborou aos sábados em 17 oportunidades.

− QUESITO 7: As faltas verificadas nos cartões ponto foram descontadas e/ou compensadas com horas trabalhadas?

Resposta: Toda compensação observada no registro do ponto consta como “falta”, por

consequência, é impossível a visualização das faltas injustificadas. Em relação às faltas justificadas do Reclamante, foram pagas com identificação em separado sob a rubrica “salário doença”.

− QUESITO 8: Existem registros de trabalhos em feriados e domingos? Se positivo, foram pagas as horas e/ou compensadas? Qual o adicional de acréscimo?

Resposta: Os registros de ponto identificam labor em domingos e/ou feriados em 6

oportunidades. As horas prestadas nestas ocasiões foram consideradas no sistema de compensação adotado pela Reclamada de forma dobrada (100%).

− QUESITO 9: As horas extras trabalhadas, excedentes a 44 horas semanais, foram pagas com os acréscimos previstos nas convenções e acordos salariais da categoria do Reclamante?

Resposta: Sim. Os acréscimos (adicionais) referidos nas Convenções foram

corretamente observados, tanto quando do pagamento ou da compensação.

− QUESITO 10: Deduzidos os 5 minutos que antecedem e sucedem a cada registro de

entrada e saída da jornada diária existe alguma diferença?

Resposta: A Reclamada observou de forma correta a tolerância referida (5 minutos,

desde que não excedidos).

O Perito Contador afirmou que as partes não divergem quanto aos registros de jornada extra que constam nos Cartões Ponto; no entanto, existia jornada extra que não era registrada em cartão ponto, como afirmado no depoimento da testemunha “T”.

O Reclamante apresentou ao Juízo do Trabalho impugnação parcial ao Laudo Pericial Contábil (2012, p.418), alegando:

Quanto à possibilidade de compensação pela legislação aplicada ao banco de horas, ou compensação pura e simples, tem-se que são ilegais e descabidas, pelas seguintes razões:

a) Não era respeitada a norma legal pela Reclamada para a compensação pelo dito sistema;

b) A comprovação de existência de Convenção Coletiva autorizando a compensação de horário extra refere-se a apenas um período revisando e não ao período de toda a contratação;

c) Não foi firmado acordo individual com o Reclamante, tanto que não foi juntado aos autos;

d) A Convenção Coletiva juntada aos autos é inaplicável ao Reclamante, pois se refere às empresas de transporte e logística;

e) A Reclamada é uma Cooperativa que recebe, industrializa e comercializa produtos agrícolas e não empresa de transportes, portanto sua atividade preponderante está vinculada ao Sindicato dos Empregados no Comércio de Ijuí e não ao Sindicato de Transporte, logo, qualquer compensação é irregular; f) Tampouco foram respeitados os limites máximos possíveis para a compensação,

também, por que as horas extras eram habituais, além do que eram realizadas quase sempre que diariamente, em muitos sábados, domingos e feriados, durante todo o período de contratação.

Ainda, em relação aos trabalhos extraordinários prestados aos domingos e feriados, restou demonstrado labor, em no mínimo 6 oportunidades, cujas horas extras não foram pagas e sim, compensadas, em dupla forma irregular, sendo devidas tais horas extras.

O certo é que de acordo com a perícia e pelas planilhas analisadas, existe um grande número de horas extras não pagas, compensadas irregularmente, cujos valores da condenação deverão ser apurados em liquidação de sentença, isso levando em conta um levantamento a partir de 08:45 horas diárias e 44:00 horas semanais.

A Entidade Reclamada também se manifestou a respeito do Laudo Contábil (2012, p.422-423), nos seguintes termos:

a) O Perito elaborou seus cálculos em cartões ponto não impugnados pelo Reclamante, presumindo-se assim corretos o pagamento e a compensação de eventuais horas extras laboradas pelo Reclamante;

b) Acertadamente, o expert confirma que o Reclamante compensava as horas extras de forma parcial ou integral, logo, conclui-se que inexistem horas extras devidas ao mesmo;

c) O expert informa que a Reclamada possui “Banco de Horas”, inclusive autorizado pela Convenção Coletiva de Trabalho, não procedendo a irresignação do Reclamante quanto a suposta irregularidade nas compensações. d) O Perito Contador ainda aponta que, considerada a compensação dentro de todo

período contratual, a soma das horas compensadas com as horas extras pagas é superior às horas extras laboradas em 151:45 horas. Ora, a conclusão é singela: eis que se a soma das horas compensadas com as horas extras pagas é superior, o Reclamante recebeu ou compensou as horas extras que realizou e ainda, mais que legalmente devido pela Reclamada, nada havendo a ser pago, não procedendo a argumentação do reclamante.

Nos fundamentos da sentença, o Juiz da Vara do Trabalho apontou quanto ao alegado banco de horas (p.429): “[...] para a validade do referido sistema de compensação horária, há necessidade do atendimento das exigências nos artigos 7º, XIII da CF e 59 § 2º da CLT”.

Dispõe o art. 7º, XIII da CF: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Complementa o artigo 59, § 2º da CLT:

Art. 59 § 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Dispõe ainda o Juiz da Vara do Trabalho (2012, p.429):

Embora ocorra o atendimento das exigências mencionadas em legislação, o empregador não é eximido de formalizá-lo, notadamente informando a jornada de trabalho contratada e apresentando o controle das horas extras destinadas às folgas compensatórias.

No caso, há previsão no instrumento normativo, a qual é condizente com Sindicato, representante de uma categoria diferenciada, conforme termo de acordo compensatório. Contudo, segundo resposta do Perito Contador ao quesito nº 04, a compensação utilizada pela Reclamada não seguiu corretamente os requisitos previstos na referida cláusula normativa, tanto em relação aos períodos como quanto aos pagamentos de parte das horas extras.

Tem-se, assim, por inválida a compensação adotada, devendo ser computadas como horas extras todas as horas anotadas nos cartões-ponto, com os adicionais previstos nas normatividades, respeitando-se sempre o adicional mínimo legal. Os dias que foram consignados como sendo de “folga” nos cartões ponto, devem ser tidos como ausências consentidas (perdoadas/justificadas) pela Reclamada.

De igual sorte, diante da resposta ao quesito nº 05, inviável a compensação semanal de horários, devendo ser consideradas como extras todas as horas laboradas além da oitava diária ou da quadragésima quarta semanal, nas semanas em que o Reclamante trabalhou também aos sábados.

Diante da nulidade do sistema de banco de horas acima declarado, são devidas também as horas trabalhadas em domingos e feriados. Em relação aos minutos residuais, deverá ser observado o previsto no art. 58, § 1º da CLT e Súmula 366 do TST.

Dispõe o art. 58, § 1º da CLT: “O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral” e a Súmula 366 do TST:

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à

disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.).

Em atendimento ao exposto acima, a tolerância prevista em lei não pode ser flexibilizada, nem mesmo por normas coletivas.

Para o trabalho prestado entre as 22:00 horas e 05:00 do dia seguinte, deverá ser observada a duração menor da hora noturna e respectivo adicional noturno.

Todavia, o Magistrado de origem não deferiu o pedido do demandante quanto às horas extras decorrentes dos pernoites na cabine do caminhão, adotando os seguintes fundamentos (2012, p.428):

No tocante às horas extras decorrentes das pernoites na cabine do caminhão, quando viajava para cidade “ABC”, independente da discussão atinente à frequência e horários de tais deslocamentos, o que, aliás, não restou eficazmente provado, outra questão há que ser levantada, a de que o Reclamante não ficava dormindo na cabine do caminhão nas proximidades de estradas, mas sim no pátio da filial da Reclamada, na citada cidade, onde tinha a necessária segurança. Observe também que o Reclamante não permanecia acordado, pois dormia no caminhão. Logo, não se pode considerar a situação com tempo a disposição do empregado, muito menos regime de prontidão.

Sob o argumento de ser incontroverso, que permanecia dentro do caminhão dormindo na cabine entre as 23:00 horas e 05:00 do dia seguinte, quando viajava para a cidade “ABC”, o autor pugnou pela reforma da decisão e requereu a condenação da Reclamada ao pagamento das horas “de prontidão”, aplicando-se o art. 4 e 244, § 3º da CLT:

Art. 4 - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja

à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Art. 244 - § 3º-Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências

da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

No Acórdão do TRT-4ª Região, o Desembargador Relator constatou (2012, p.480):

Não consta nos controles de horário o registro do pernoite na cabine do caminhão, fato incontroverso. Evidentemente, o pernoite constituía exigência da empresa ou, no mínimo, era realizado no exclusivo benefício da ré, pouco importando fosse, em alguns casos, no pátio da empresa.

Constatou ainda que: “conforme os recibos de salários, o Reclamante não recebia diárias ou ajudas de custo”.

Em conseqüência, os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TRT-4ª Região acordaram em dar parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamante (2012, p.480):

[...] acrescer ao comando sentencial a condenação da ré a pagamento, como extras, das horas prestadas nas segundas-feiras, em relação ao período relativo aos últimos dois anos e meio do contrato de trabalho, assim consideradas as realizadas após os registros constantes dos controles de horário até o limite das 07:00 horas da manhã do dia seguinte, observados os mesmos critérios e os mesmos reflexos deferidos na sentença.