Aspectos conceituais do processo administrativo

Segundo Di Pietro (2003), o processo administrativo é disciplinado atualmente pela Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal direta e indireta, e de acordo com seu artigo 1º, caput, “visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

Di Pietro (2003) afirma que esta lei respeitou as normas que se aplicam a processos específicos, aos quais a lei será aplicada apenas subsidiariamente (art. 9)

23_{. Desta forma, as normas legais que regem o processo disciplinar, o processo de}

licitação ou o processo administrativo-tributário, por exemplo, prevalecem sobre as normas que a Lei nº 9.784/99 estabelece. Na verdade, esta lei introduz no direito positivo conceitos, regras e princípios já largamente referendados pela doutrina e pela jurisprudência.

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Art. 69. : Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Conceituando processo, Cretella Jr. (2000, p. 728) diz: “processo é o todo; procedimento são as partes que integram esse todo”.

Conforme o Índice Fundamental do Direito (disponível em www.dji.com.br, consulta em 11.05.04):

Processo é a forma pela qual se faz atuar a lei na solução dos conflitos ou na declaração dos direitos. O processo é o instrumento da jurisdição. É o conjunto ordenado de atos processuais que visam à restauração da paz em cada caso concreto.

Cabe distinguir entre processo e procedimento. Este é a dinâmica do processo em ação, é a forma pela qual se desenvolve e se aplica o processo, constituindo-se no conjunto de atos que realizam a finalidade do processo propriamente dito. O procedimento é o rito pelo qual se desenvolve o processo, é a forma pela qual se desenrola o processo. Da mesma maneira que, na investigação científica, ao se procurar a verdade, emprega-se, inevitavelmente, um método e, dentro deste, uma técnica, também o processo exige uma disposição metódica de atos jurisdicionais. Enquanto o método vem a ser o conjunto de etapas ordenadamente dispostas, tendo-se em vista uma finalidade, o cumprimento de tais etapas pode ensejar várias técnicas. As etapas do método podem ser cumpridas de várias formas, e cada uma destas consiste numa técnica. Pode-se afirmar, portanto, que o processo seria o método e o procedimento a técnica, vale dizer, a melhor maneira de se levar a cabo o disposto no processo.

Segundo Di Pietro (2003), processo, em sentido amplo, se apresenta como uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais. Numa primeira classificação, separa-os em três tipos, a saber: processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a lei e, processos judiciais e administrativos, pelos quais o Estado aplica a lei. Em seguida, distingue estes dois últimos, salientando que o processo judicial se instaura sempre mediante provocação de uma das partes e que o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação ou por iniciativa da própria Administração. Neste último caso, a Administração passa a ser uma das partes interessadas no processo, não podendo, desta forma, proferir decisões com força de coisa julgada, já que ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo.

Ainda conforme Di Pietro (2003, p. 494), não se confunde processo com procedimento porque:

O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um julgamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.

O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Medauar (2002) lembra que uma vez aceita a existência de processo no âmbito administrativo, surge uma controvérsia no tocante à sua denominação: seria processo ou procedimento? Para esta autora, uma das justificativas é que muitos administrativistas e tributaristas temem que se confunda com o processo jurisdicional. Entretanto, o acréscimo do qualificativo que identifica a função a que se refere – processo administrativo – revela que se trata de processo existente no âmbito da função administrativa. Outro fato é que no aspecto substancial, procedimento também se distingue de processo, porque significa a sucessão encadeada de atos e, processo, implica, além desta característica, vínculos jurídicos entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual e, que “processo implica, sobretudo, atuação dos sujeitos sob prisma contraditório” (MEDAUAR, 2002, p. 194).

Sobre decisão jurisdicional e decisão judicial, esclarece Meirelles (2002) ao afirmar que é equivocada a idéia de que a decisão jurisdicional ou ato de jurisdição é privativa do Judiciário. Todos os órgãos e poderes possuem e exercem jurisdição, dentro dos limites de suas competências institucionais, ao aplicar o Direito e decidirem controvérsias submetidas à sua apreciação. Do Poder Judiciário, é privativa a decisão judicial que, entretanto, é espécie do gênero jurisdicional, sendo que, esta última, por sua vez, abrange todas as decisões de controvérsias, tanto no âmbito do judiciário, como no do administrativo. Fiorini (apud MELLO, 2002, p. 432), ajuda a dirimir as dúvidas ao afirmar: “de há muito está superada a idéia de que as noções de processo e procedimento são próprias da órbita judicial”.

Neste momento, é relevante lembrar novamente o objetivo principal desta dissertação, que é o de propor um processo administrativo para a arbitragem de conflitos relacionados ao interesse pelo uso de recursos hídricos e seus respectivos procedimentos, a ser aplicado por um CBH em sua área de atuação. Assim, a proposta de processo arbitral, ou de arbitragem, a ser sugerida, configurar-se-á, entre outros aspectos, como o resultado de uma seqüência de atos encadeados, os procedimentos, que fazem parte de um processo ao fim do qual uma decisão do tipo sentença ou acordo será efetivado. Neste sentido, vale lembrar, remetendo-se aos conceitos já estabelecidos de arbitragem e mediação, que a prerrogativa inerente à

decisão no âmbito do CBH é de natureza arbitral. No entanto, como a solução de consenso entre as partes será sempre buscada em primeiro lugar, o ideal será obter resoluções do tipo acordo e não sentença arbitral.