Antoine Garapon, diz que o ativismo começa quando, entre várias soluções possíveis, a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a mudança social, ou pelo contrário, de a travar.
Para Alvarado Velloso, a mais grave expressão do ativismo ocorrida nos últimos tempos, expressa-se no fato de que, sob o argumento de uma pretensa defesa da Constituição, juízes com vocação a ser protagonista midiático, começaram a intervir em toda sorte de assuntos, que em princípio são da esfera de atribuição de outros Poderes do Estado, e, dessa forma, abandonam o acatamento à lei para entrar no campo do co-governo e desgoverno, impossível de controlar.
Fervoroso defensor do garantismo2 processual, segundo Velloso, é imprescindível que se retorne às raízes do processo para indagar a sua razão de ser e sua causa para que se possa defender com segurança a manutenção e plena vigência do sistema acusatório ou dispositivo de enjuizamento.
Isso porque, a despeito de tudo o que a doutrina já escreveu acerca da natureza jurídica do processo, este, para o mestre, nada mais é do que “um método pacífico de debate dialogal e argumentativo” cuja causa é a existência de um conflito intersubjetivo de interesse no plano da realidade da vida, conflito esse que deve ser solucionado com a maior brevidade possível para que seja mantida a coesão de um grupo social num lugar e tempo determinados.
A história nos mostra que vedada à autodefesa, a solução buscada para esses conflitos intersubjetivo foi a autocomposição que manteve sua essência até os dias atuais.
1 Segundo Alvarado Velloso, o tema é reflexo atualizado do antigo enfrentamento dos dois sistemas de enjuizamento, inquisitivo e dispositivo, que segue vigente de forma inexplicável e com a possibilidade de não melhorar, ao menos no campo do direito processual civil. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. O garantismo processual. Ativismo Judicial e garantismo Processual. In: DIDIER JR., F. et al. Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013. p.13-34.
2 A doutrina também atribui o termo revisionista para se referir àqueles que entendem ser necessárias reformas buscando por em discussão alguns postulados sobre os quais se fundamenta a concepção publicística do processo.
Algumas vezes, no entanto, não sendo possível a autocomposição, e não havendo outra alternativa, buscou-se a heterocomposição pública operada sobre a forma de processo judicial a solução desses litígios.
Conforme assinala o mestre o processo seria assim um meio de debate dialogal e argumentativo que se realiza entre dois sujeitos naturalmente desiguais em posições antagônicas em relação a um mesmo bem da vida.
Estes sujeitos se igualam judicialmente para os fins da atuação do diretor do debate (juiz) que com isso deve ostentar três qualidades essenciais: imparcialidade, impartialidade e independência, para assegurar a permanente bilateralidade, ou seja, o contraditório.3
Com isso, conclui Velloso que: “a razão de ser do processo é a erradicação de toda força ilegítima dentro de dada sociedade, para manter um estado perpétuo de paz e de respeito às normas adequadas de convivência que todos devem acatar”.
Essa razão de ser, a seu turno, tem seu fundamento lógico na absoluta impossibilidade de que os particulares façam justiça pelas próprias mãos, e isso, independentemente da corrente doutrinária que considere o ato de julgar a concretização da lei ou a pacificação social com justiça.
Por isso, para bem julgar, o juiz não pode jamais perder de vista a sua mais importante qualidade: a de ser absolutamente imparcial, ou seja, para processar e sentenciar, o juiz não pode estar e nem se colocar na posição de parte, já que não é possível ser autor, acusador e juiz ao mesmo tempo. Além disso, o juiz deve carecer de todo interesse subjetivo na solução do litígio e deve atuar sem subordinação hierárquica no que toca às partes.4
Para os garantistas ou revisionistas, ao contrário do que afirmam os ativistas, o problema não está colocado na concepção publicística do processo, mas sim no fato de que utiliza-se esse argumento para dar ao juiz poderes ilimitados.
GirolamoMonteleone aduz que, as críticas feitas pelos revisionistas não constituem nenhuma novidade no panorama jurídico do Direito Processual, posto que, referem-se a conceitos que datam de pelo menos um século. Seria, portanto, uma tentativa de desqualificar o debate acerca daqueles que criticam o fato de que se siga pensando que “el processo sirve essencialmente para reconocer y reintegrar losderechos subjetivos de
3 ALVARADO VELLOSO, Adolfo O garantismo processual. Ativismo Judicial e garantismo Processual. In: DIDIER JR., F. et al. Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013. p.13-34. 4Ibidem. p.13-34.
loscidadanos lesionados o amenazadospor el ilícito comportamento ajeno, y que em esto se resuelve, sinotrosañadidos, suinterés público y social5.”
Segundo ele, não está em debate o fato de que a justiça e portanto, a jurisdição e o processo, tenham relevância social, posto que todo direito é expressão de uma sociedade organizada6. O que se questiona é por que uma sentença é justa ou mais justa, se o juiz está dotado de maiores poderes instrutórios e concretamente do poder de determinar de ofício a produção de provas, quando esta tarefa é incumbência das partes?
Quem assegura que produção exofficiode provas – pessoa alheia aos fatos concretos deduzidos em juízo-, sejam mais idôneas que aquelas propostas pelas partes. Segundo Monteleone, até hoje não restou demonstrado que a introdução de provas pelo juiz no processo possam ser produzidas com objetividade e imparcialidade, e que tal, conduta implica em ingerência no direito de defesa que incumbe, por lei, ao advogado da parte.
Por vezes, nem mesmo a obrigatoriedade de motivar consegue afastar o subjetivismo com que as provas exofficio podem ser produzidas.
A questão do subjetivismo não é, absolutamente, algo que se possa aferir com precisão.
Como afirma José Renato Nalini7:
o debate em torno dos temas “ativismo judicial” e “garantismo”, é decerto, um dos mais interessantes aos cultores do Direito Processual Por vezes pintado com cores apaixonadas, a discussão propiciou o desenvolvimento de rica doutrina acerca dessas questões, que representam verdadeiros panos de fundo para trabalhar questões atinentes às reformas das leis processuais em vigor no país.
Nas palavras de Montero Aroca, na metade do século passado vimos a relativização da verdade na hora de fixar a função do processo, mas, por outro lado, a verdade objetiva se converteu politicamente no fim do processo civil e na função essencial da prova. Tal fato não pode permitir, contudo, que em nome dessa persecução, os direitos das partes que buscam no processo a solução de seus problemas, sejam violados e que se esqueçam de princípios essenciais do processo civil.
5 MONTELEONE, Girolamo. El actual debate sobre las “orientaciones publicísticas” del processo civil.In: AROCA, Juan Montero et al. Proceso civil e ideologia. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensaios. 2. ed. Valencia: TirantLoBlanch, 2011.p.180
6 Livre tradução do texto acima citado. p.184.
7 NALINI, José Renato. Ativismojudicial, garantismo ou produtividade adequada?In:DIDIER JR. Et al.Ativismo
Enquanto não se chega a um consenso sobre quem tem razão, melhor deixar às partes a tarefa (que já lhe é imposta por lei) de aportar os fatos que provarão o direito alegado, e ao juiz, a difícil tarefa de bem julgar.