Os poderes das partes de darem início ao processo (ne procedat iudex ex officio) por meio da proposição da demanda, constitui um dos aspectos que mais diferenciam o processo civil do penal e essa diferença deriva da finalidade das duas jurisdições: a primeira, movida, em regra, pelo interesse privados das partes, e, a segunda, pelo interesse público na repressão dos crimes98.
Proposta a demanda, o processo se desenvolve segundo as normas processuais que o regem entre juiz e partes.
96 DEL CLARO, Roberto. Direção material do processo. Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do título de Doutor em Direito, 2009, p.114.
97 Ibidem. p. 108.
Segundo Barbosa Moreira, “‘divisão do trabalho’, no processo, constitui problema cujo tratamento, à evidencia, pode e costuma variar no tempo e no espaço, sob a influência de numerosos fatores.
Incluídos nessa problemática, está a delimitação precisa dos poderes relacionados à iniciativa de instauração do feito, delimitação do objeto do litígio e do julgamento, do impulso processual, formação do material de fato e de direito a ser utilizado na motivação da sentença, extinção do processo por ato dispositivo99.
A dinâmica que rege a movimentação das partes e do juiz é classificada conforme o grau de interferência de cada um no âmbito do processo. Assim, se as partes tem primazia na movimentação do feito, diz-se que o processo é dispositivo. Caso contrário é inquisitivo.
A maioria da doutrina processual, no entanto, enfrentou grandes dificuldades para definir o exato significado da expressão princípio dispositivo100 e embora vários processualistas tenham se debruçado sobre o tema, ainda não há unanimidade quanto a terminologia adequada.
Alguns processualistas, contudo, se destacaram e seus estudos são referência para aqueles que desejam se aprofundar sobre o tema, mas, sem dúvida, o ponto de partida foi dado pela doutrina alemã que no início do século XIX teve a preocupação de compendiar em princípios as diretrizes político-jurídicas que serviriam para ordenar o processo.
Assim, foi para designar a diretriz que subordinava a atividade do juiz à iniciativa da parte que Gönner cunhou o termo Verhandlungsmaximeque, como esclarece Barbosa Moreira “estaria possivelmente a indicar a limitação do material utilizável no julgamento àquilo que os litigantes mesmos cuidam de trazer à discussão em juízo”101.
A denominação, contudo, foi considerada inadequada para a ideia que pretendia sugerir e, décadas mais tarde, foi proposta por Orloff o termo Dispositionsmaxime.
Tendo em vista que o nome primitivo não foi abandonado, a doutrina passaria a distinguir as duas denominações: uma relacionada a com a liberdade do titular do direito de utilizar ou não o instrumento do processo para a respectiva vindicação (Dispositionsmaxime)
99 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de Direito Processual (quarta série).São Paulo: Editora Saraiva, 1989. p.35-39.
100BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.88.
e, outra com o modo de funcionar do mecanismo processual no tocante aos fatos e a prova desses (Verhandlungsmaxime)102.
Essa diferenciação permanece ainda hoje na doutrina alemã mais moderna que manteve intacta a mesma terminologia, embora alguns autores103 empreguem uma terceira expressão – Partebetrieb, para designar a iniciativa da parte de instaurar o processo e também o impulso processual, restringindo o conceito da Dispositionsmaxime apenas ao poder de dispor do objeto do processo já pendente104.
Na doutrina italiana, também o princípio dispositivo foi objeto de várias tentativas de conceituação e, a exemplo do que aconteceu na doutrina alemã, o termo foi utilizado para designar questões diversas.
Para designar a diretriz limitadora da atividade judicial em matéria instrutória, por exemplo, utilizou-se a expressão – princípio dela domanda, (alusão ao poder exclusivo da parte na instauração do processo)105.Já o termo princípio dispositivo, serviria para designar aquilo que os alemães costumam designar de Verhandlungsmaxime.
Como explica Barbosa Moreira:
Existe quem objete à equiparação e só admita falar de um princípio dispositivo em sentido processual (ou impróprio) como correlato da
Verhandlungsmaxime, ao passo que, no sentido material (próprio), o
princípio dispositivo indicaria o que na Alemanha se denomina
Dispositionsmaxime.
Como se vê a questão terminológica sempre gerou grandes dificuldades, no entanto, sabe-se que foi Carnacini106, em seu ensaio clássico sobre o tema, que, ao abordar a tutela jurisdicional e a técnica do processo107, forneceu elementos valiosos para que se
102BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de Direito Processual (quarta série).São Paulo: Editora Saraiva, 1989. p.39.
103 Barbosa Moreira esclarece que Rosenberg-Schwab “reconhece ainda certa significação, à autonomia da vontade, ao lado de aspectos como o da limitação das despesas processuais e da duração do processo e o da necessidade de preservar a imparcialidade do juiz” como fundamentos da Verhandlungsmaxime, já ao contrário, persiste em relação à Dispositionsmaximepersiste a noção de disponibilidade do material como seu fundamento. (Ibidem. p.40).
104 Ibidem, p.40.
105 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de Direito Processual (quarta série).São Paulo: Editora Saraiva, 1989. p.41.
106 CARNACINI, Tito. Tutela giurisdizionale e tecnica dei processo. Studi in onoredi Enrico Redenti. V2. Milano: Giuffrè editore, 1951. p.695-772.
entendesse o princípio dispositivo, e conduzisse, assim, a um estudo aprofundado por parte de outros doutrinadores, como Mauro Cappelletti que partiu dos estudos do mestre para fazer uma revisão do princípio dispositivo e redefini-lo108.
Carnacini109 examina a realidade do processo judicial e mostra que, como qualquer instrumento colocado a serviço do homem, o processo tem suas próprias exigências, e quem pretende servir-se dele deve obrigatoriamente submeter-se a seus mecanismos e cumprir suas regras110.
Para o mestre, o processo serve à parte enquanto instrumento para a tutela jurisdicional e, por sua vez, o processo, como qualquer instrumento também não jurídico, tem suas próprias regras e os sujeitos que dele se utilizam devem adaptar-se ao seu mecanismo interno e a ele conformar a sua própria atividade.
Seria, assim, o processo frente e verso de uma mesma realidade: de um lado, a parte se serve do processo civil, deduz, ou seja, coloca em jogo e faz valer um direito subjetivo ou, ainda, um interesse juridicamente protegido; por outro lado, a parte deve agir em juízo de acordo com certas regras processuais, cuja inobservância ou inadimplemento seriam um ônus. Seu descumprimento comporta determinadas consequências, capaz de se voltarem até, em certos casos, pela via indireta contra o sujeito que, segundo o direito substancial, poderia ter razão111.
Dessa forma, quando a parte se serve do processo para obter a tutela jurisdicional de um interesse material, ela deve mover-se de acordo com as regras do ordenamento sobre os interesses materiais das pessoas, pôr em jogo aquilo que se chama ou se pode chamar de um direito, com o dever de cumprir os atos processuais – e, nesse caso, submeter-se à técnica peculiar do processo112.
108Cappelletti em sua obra chega a conclusão de que os poderes das partes se encontram em planos diferentes, distinguindo um princípio dispositivo em sentido próprio e outro princípio dispositivo em sentido processual. (CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza dela parte nel sistema dell’oralità. Milano: Giuffrè Editores, 1962).
109CARNACINI, Tito. Tutela giurisdizionale e tecnica dei processo, negli Studi in onore de E. Redenti. V2. Milano: Giuffrè editore, 1951. p. 695-772.
110LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O Juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: RT, 2006. p.92.
111 “a) Il processo serve alla parte in quanto è strumento per la tutela giurisdizionale; a sua volta peraltroil
processo, come ogni ‘strumento’anche non giuridico, ha le sue proprieesigenze, nel senso che i soggettichediesso si valgonodebbonoadattarsiA”l suo mecanismo interno e ad esse conformare la própria attività.”(CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza dela parte nel sistema dell’oralità. Milano: Giuffrè
Editores, 1962. p.305).
Como se percebe, embora sejam coisas distintas – a tentativa de tutelar o direito material e a contribuição que dá ao processo – ambas estão intimamente relacionadas.
Para Carnacini, torna-se necessário distinguir as normas, deveres, poderes e, sobretudo, os atos que se relacionam, no momento do pedido, à tutela de interesse material deduzida em juízo, das normas, poderes e deveres – e, em particular, aos atos que, em sentido contrário, se referem à técnica e estrutura interna do procedimento.
Assim, no momento em que o autor propõe a ação judicial, a parte dispõe de seu interesse material e, mais precisamente, dispõe do poder de requerer a tutela jurisdicional.
Respectivamente àquele primeiro e segundo momentos, referem-se os conceitos elaborados ao final do século passado pela doutrina alemã, o chamado Dispositionsmaxime(princípio dispositivo) e ao Verhandlugsmaxime (literalmente, princípio da negociação)113.
E, nesse caso, poder-se-ia afirmar que o princípio dispositivo continua em vigor em relação à esfera particular das partes (direito material), como também o princípio inquisitivo, quando se tratar de direitos indisponíveis (direito processual).
O traço distintivo entre um e outro estaria na dependência de aceitar, ou não, como indispensável a contribuição das partes na obra de reconstrução dos elementos de fato114
Com isso, quer dizer Carnacini, que não há como se falar em um princípio dispositivo cem por cento puro, mas isso não significa dizer o oposto, ou seja, que se admita um processo inquisitivo cem por cento.
Liebman, a partir do estudo da doutrina alemã, identificou que a máxima iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium foi a base que sustentou os escritores alemães na formulação dos critérios de direção que regulam a dinâmica dos mecanismos processuais115.
Nesse estudo, Liebman explica que, para os alemães do início do século XIX, no processo civil, só estavam em jogo os interesses das partes. Por isso, incumbia a elas não só a iniciativa do processo, mas também a oferta dos elementos e meios para formar a convicção do juiz. Só muito tempo depois, foi possível distinguir-se o direito exclusivo de propor o
113 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de Direito Processual (quarta série). São Paulo: Saraiva, 1989. p.39.
114LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O Juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: RT, 2006. p.93. 115Ibidem p.95.
processo e de pedir a tutela jurisdicional das regras de iniciativa das partes no desenvolvimento dos argumentos e da instrução da causa.
A partir daí, a doutrina italiana no início do século XX e a legislação vigente passaram a disciplinar o “princípio da demanda”, seu correspondente “princípio da pretensão e da sentença” e o “princípio da disponibilidade das provas”, que vêm a ser a regra sobre o dispositivo no que concerne às provas.
Liebman expõe que alguns consideravam o princípio dispositivo como estritamente dependente do princípio da demanda, como direito de dispor do direito privado refletido no andamento do juízo, enquanto outros o consideravam como simples conceito diretivo do legislador, mero princípio da oportunidade que representava a possibilidade de as partes defenderem seus próprios interesses116.
O ponto de vista de que o princípio dispositivo seria mero princípio da oportunidade prevaleceu, porque, uma vez instaurado o processo, seu desenvolvimento não deve obedecer à vontade das partes, mas aos meios mais idôneos para garantir o melhor exercício da função jurisdicional.
Liebman, no entanto, inclui no âmbito do principio dela domanda, além da exclusividade do poder de iniciar o processo, outras faculdades privativas da parte, como a de fixar o objeto do julgamento e, colocava em relevo a necessidade de preservar a imparcialidade do juiz, para explicar o princípio dispositivo que pela terminologia adotada pelo autor correspondia a Verhandlungsmaxime.
Para o mestre, ninguém é bom juiz em causa própria e, por isso, o juiz deve ser um estranho à lide e imparcial, em posição de neutralidade e equidistância da posição de quaisquer das partes.
Mauro Cappelletti, em sua obra La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, propôs uma revisão arrojada dos conceitos até então estabelecidos no que se refere à instrução probatória. O mestre italiano fez uma verdadeira revisão do princípio dispositivo e concluiu que o juiz é também diretor material117 – e não só formal, do processo.
116 LIEBMAN, Enrico Tulio. Fondamento del principio dispositivo. In: Problemi del processo civile.Milano: Morano, 1962. p. 3.
117 O juiz tem o dever de direção do processo. Essa direção do poresso pode ser cindida entre direção formal e direção material. A direção formal é necessária e não controversa. Ela diz respeito a quem é responsável no processo civil pela marcação de audiências, pelas citações e intimações e pelo impulso do procedimento em geral. A direção material, de outra sorte, é forma de ativismo judicial. O juiz não assiste o desenrolar do processo como um árbitro, antes, participa e busca, da melhor maneira possível, fazer com que as partes obetenham aquilo que elas próprias se dispuseram a obter mediante o processo. (DEL CLARO, Roberto. Direção material do
De formação eminentemente voltada para o social, e preocupado com a distribuição de uma justiça igualitária, Cappelletti, em sua obra clássica, propõe a conciliação do princípio dispositivo com os poderes instrutórios do juiz, e para isso, parte dos estudos elaborados por Tito Carnacini para revisitar e redefinir o princípio dispositivo118.
Cappelletti considera muito importante, de fato, para exata compreensão do instituto, dissipar um equívoco: o de achar que o uso do conhecimento da parte por meio do instrumento do interrogatório livre, simples ou juramentado, seja inconciliável com o caráter dispositivo do processo civil.
O mestre dissentiu de Carnacini em alguns pontos, pois pareceu-lhe inadequada a expressão italiana, quer a denominada para designar o “princípio dispositivo”, quer a usada para apelidar “princípio della tratazione”, na medida em que utilizada “onicompreensivamente” pela doutrina italiana, sem respeito à já demonstrada distinção dos fenômenos119.
Em síntese Cappelletti, considerou como notáveis os seguintes pontos da obra de Carnacini:
1) a atividade do processo em favor da parte como instrumento da tutela jurisdicional e a utilização do instrumento processo como mecanismo interno em sentido jurídico resultam que, no momento da utilização do processo, as partes devem seguir as regras processuais, mesmo no caso de derrota processual;
2) a distinção entre as normas, poderes e deveres no momento do pedido da tutela jurídica material deduzida em juízo, ou seja, o interesse material das partes, das normas, poderes e deveres que alicerçam a estrutura e a técnica interna do procedimento, isto é, os meios processuais que melhor se adaptam aos fins que desejam alcançar;
3) a diferença entre os conceitos elaborados pela doutrina alemã sobre o princípio dispositivo e a sua divisão em “princípio dispositivo”(Dispositionsmaxime) e “princípio do debate”(Verhandlungsmaxime).
processo. Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do título de
Doutor em Direito. p.176).
118 “Nostro compito preliminareèquidunquequellodi precisar che cosa s’intenda, anziche cosa debbainterdersi per princípio o per processo ‘dispositivo’.” (CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza dela parte nel sistema dell’oralità. Milano:GiuffrèEditores, 1962).
119 BARBIERI, Maurício Lindenmeyer. O princípio dispositivo em sentido material e forma. Revista Âmbito
Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-uridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id=5260 Acesso em: 15 dez. 2013.
Registrem-se os pontos de discordância de Cappelletti em relação ao pensamento de Carnacini:
1) não aceitação da dupla terminologia conferida pela doutrina alemã ao princípio dispositivo, adotada pela doutrina italiana que, segundo Cappelletti, utiliza o termo de forma abrangente e coloca no mesmo plano fenômenos diversos120;
2)tentativa de diferenciação dos termos da doutrina alemã em Dispositionsprinzip para o monopólio da parte na determinação do objeto a ser deduzido em juízo sem caráter de um princípio processual;
3) distinção que Carnacini faz entre o momento da disposição do direito substancial e da sua tutela e o momento da escolha da técnica processual, mas classificando- os no mesmo plano.
Para Cappelletti, os poderes das partes encontram-se em planos diferentes, razão por que se pode estabelecer a existência de “princípio (processo) dispositivo em sentido material” ou sentido próprio – (Dispositionsprinzip) e “princípio (processo) dispositivo em sentido processual” ou impróprio, que seria relativo à técnica e ao desenvolvimento interno do processo e na espécie, a escolha dos instrumentos para a formação do convencimento judicial (Verhandlungsmaxime).
Cappelletti fixa os limites entre a iniciativa das partes e os poderes da iniciativa do juiz e estabelece que o poder de direção formal do processo pertence ao juiz, mas este não pode agir de ofício, tampouco pode ultrapassar os limites estabelecidos pelas partes, ou seja, o juiz seria, além de diretor formal do processo, um diretor material do processo, haja vista que ele, nessa qualidade, assume poderes referentes ao objeto deduzido em juízo, à matéria do processo.
A questão terminológica como se vê é polêmica e ainda hoje a doutrina costuma atribuir sentidos diversos para a expressão princípio dispositivo. José Roberto Bedaque, considera que a expressão princípio dispositivo seja reservada somente aos reflexos que a relação de direito material disponível possa produzir no processo, e, tais reflexos, referem-se apenas à própria relação jurídico-substancial.
Leciona o mestre que no Brasil, a exemplo de outros ordenamentos, o Código de Processo Civil harmonizou os sistemas dispositivos e inquisitórios, pois ampliou os poderes do juiz, sem contudo, excluir o ônus das partes de demonstrar os fatos afirmados.
120 Referência à distinção feita pela doutrina alemã entre princípio dispositivo e princípio do debate (princípio
A doutrina brasileira, segundo Barbosa Moreira, costuma reportar-se ao princípio