Ativismo Judicial e Provas

Um tema que tem despertado muito interesse dos estudiosos do Direito, em vista da frequência com que vem acontecendo na prática, é o que se convencionou denominar de ativismo judicial.

Por esta expressão, deve-se entender a atividade jurisdicional do Poder Judiciário no sentido de fazer valer direitos e garantias previstos em Lei, sobretudo no texto da Constituição Federal, independentemente de regulamentação específica. Assim agindo, o Judiciário acaba por ingressar em seara tipicamente pertencente aos outros dois poderes da República e os exemplos colhidos na jurisprudência pátria são os mais variados. Dentre eles pode-s citar casos emblemáticos, tais como a decisão do Tribunal Superior Eleitoral que votou a

denominada “Ficha Limpa”²¹; a previsão de vedação do nepotismo, por meio do enunciado da Súmula Vinculante n. 13 do STF; a autorização do aborto de feto anencefálico²²; demarcação da reserva indígena “Raposa Serra do Sol”²³; uso de células tronco para pesquisas científicas²⁴; união estável entre pessoas do mesmo sexo²⁵; fornecimento de medicamentos e alguns tratamentos, inclusive intervenção cirúrgica, pela rede pública de saúde; os chamados

“toques de recolher”, por vezes impostos por juízes que atuam na área da Infância e Juventude; além de decisões que afetam escolhas políticas, principalmente do Poder Executivo, tais como determinações de construção de prédios públicos e atendimento de determinadas questões sociais, como construção de creches²⁶, abrigos para menores abandonados, entre tantos outros exemplos que poderiam ser aqui citados.

O ativismo judicial teve origem na jurisprudência norte-americana e encontra sua essência na formação da Federação dos Estados Unidos da América, tendo em vista o movimento que fora realizado pelas 13 colônias em torno de uma única Constituição, esta, com marcante origem no common law.

O sistema brasileiro, embora seja baseado no civil law, atualmente passa por profundas transformações, de modo que se arrisca dizer que estão sendo inseridos alguns traços do regime da anglo-saxão, no qual os precedentes assumem expressão de grande valor.

Como prova disso, cita-se as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, previstas no art. 103-A da Constituição Federal e a regra dos recursos repetitivos trazida pela Lei n.

11.672/2008. Talvez essas mudanças e transformações do Poder Judiciário, ainda tímidas, aliadas a outros fatores, expliquem a nova postura de alguns julgadores.

A estrutura do Estado Brasileiro, o atual quadro social e político interno, bem como a mudança de postura do Poder Judiciário, com ênfase para introdução de elementos ligados ao sistema da common law, além da exigência de um julgador mais ativo e participativo, são os principais elementos que contribuem para a existência do ativismo judicial no Brasil, explicando, em parte, também a nova postura em relação às provas que são produzidas no processo.

21 Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Ordinário n. 433.627. Relator: Marcelo Henrique Ribeiro de Oliveira.

Brasília, 27 de setembro de 2010.

22 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Relator: Marco Aurélio. Brasília, 26 de novembro de 2008.

23 Supremo Tribunal Federal. Ação Popular n. 3388. Relator: Carlos Britto. Brasília, 19 de março de 2009.

24 Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510. Relator: Ayres Britto. Brasília, 29 de maio de 2008.

25 Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277. Relator: Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2010.

26 Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo n. 1156930/RJ. Relator: Humberto Martins.

Brasília, 10 de novembro de 2009.

Interessante notar que a Carta Política estabelece forma de compensação, ingerência e controle de um Poder sobre o outro com a intenção de que haja equilíbrio entre os poderes e a atuação de cada um deles. Silva (2005, p. 110) refere-se a estas interferências de um poder sobre o outro dizendo que elas têm como objetivo o estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, em busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro, o que poderia gerar sérios prejuízos principalmente para os governados.

O que mais gera discussões no campo do ativismo judicial é justamente até que ponto seria válida a ingerência do Poder Judiciário nos outros dois e se este modo de proceder não acabaria por acarretar ofensa ao sistema de Separação dos Poderes.

Sobre a Separação dos Poderes, interessante mencionar que a sua essência está justamente na divisão de atribuições e competências das esferas de Poder, não como forma de evitar a ingerência de um no outro, mas como meio de se especializar as funções estatais, na tentativa de melhor desempenhar cada papel e também como forma de um Poder controlar o outro, contendo o poder pelo poder. Certo é que atualmente sofreu diversos temperamentos e não possui mais a rigidez de outrora. É nesta esteira que Ferreira Filho (1999, p. 133-134) diz que historicamente a Separação dos Poderes desempenhou papel relevante, contribuindo muito para a instauração do governo moderado. Atualmente, porém, a importância do princípio costuma ser minimizada, seu fim profetizado e sua existência até negada.

A confirmar esta tese, referindo-se às propostas de Locke e Montesquieu, entende Canotilho (2000, p. 579):

o padrão básico subjacente às articulações organizatórias dos Estados constitucionais democráticos é o padrão da Divisão e Separação dos Poderes.

Quando se fala em Divisão ou Separação de Poderes não se coloca em crise, como já se acentuou, a unidade do Estado, pois, mesmo numa democracia pluralista integrada em comunidades políticas mais amplas, não está em causa a indivisibilidade da estadualidade ou estatalidade. Dividir ou separar Poderes é uma questão atinente ao exercício de competências dos órgãos de soberania e não um problema de divisão do poder unitário do Estado. Neste contexto se deve compreender também as ideias de freios e contrapesos, checks and balances, separação e interdependência, tradicionalmente associadas ao princípio da Separação de Poderes. Quer John Locke quer Montesquieu conheciam bem o solo político-social de suas propostas construtivas. Descortinavam com argúcia e clarividência que o espírito das formas de governo não pairava no vácuo sócio-político, antes se revelava nos vários níveis de articulação de poderes e funções: 1) nível funcional com a distinção das funções fundamentais do poder político: legislação, aplicação/execução de normas, jurisdição; 2) nível institucional centrado nos órgãos do poder: parlamento, governo, administração, tribunais; 3) nível sócio-estrutural [sic], onde o poder surge associado a grupos sociais, confissões religiosas, corporações, cidades.

Em virtude do que foi exposto, atualmente a ideia de Separação dos Poderes não traz mais a concepção de cisão absoluta entre as diversas atividades do Estado, mas sim separação funcional, como forma de melhor atuar o ente público, porém sem deixar de lado a interpenetração de um Poder no outro, convivendo eles em uma espécie de simbiose, na qual o Poder é único, mas subdividido por questões racionais, funcionais e práticas.

Também ao tratar dos limites de atuação do Poder Judiciário, em obra específica sobra ativismo judicial, Machado (2011, p. 118) discorre:

o que se propõe é justamente a inversão dos velhos conceitos, o que recai sobre os fundamentos já estabelecidos da Separação dos Poderes, e que, ao se atribuir escolhas de políticas públicas à função judicial, provocar-se-á um distanciamento de sua verdadeira função, que é a de colocar limites às possíveis arbitrariedades nas escolhas dos representantes eleitos para manifestar a vontade geral. Esta opção de controlador e não de executor de opções políticas exige alguns requisitos, para que não se incorra no que se tem denominado genericamente judicialização da política. O Judiciário, e especialmente o Supremo Tribunal Federal, como tribunal constitucional, ao interpretar as questões, deve pautar-se pelos princípios e regras constitucionais previamente escolhidos e positivados e se afastar das questões inerentes às escolhas políticas.

Cumpre também observar que não se pode analisar a questão da Separação dos Poderes e do ativismo judicial sem se atentar para o que vem sendo chamando de Pós-positivismo.

Sobre o tema, escreve Barroso (2003, p. 326):

o constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre a ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado Democrático de Direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça.

O Pós-positivismo, de forma simples, seria uma espécie de evolução do Positivismo, na qual os princípios jurídicos ganham extrema relevância e assumem papel de normas, das quais é possível extrair soluções jurídicas para situações intrincadas, aparentemente não solúveis no sistema clássico.

Barroso (2003, p. 327) diz que a novidade das últimas décadas não está na existência dos princípios e seu reconhecimento pela ordem jurídica, mas sim na aceitação da

normatividade dos princípios, já que eles, explícitos ou não, passam a representar a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, ou seja, espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos e fins, de modo que conferem unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas, além de servirem de guia ao intérprete.

O Pós-positivismo está intimamente relacionado com a forma normativa que assumiu os princípios e não é em vão que na última metade do século passado tanto se escreveu sobre o assunto.

Na obra Teoria dos Princípios, Ávila estuda a fundo muitas questões ligadas à dicotomia normativa que se criou entre regras e princípios, definindo estes como espécies de normas. Referindo-se a Dworkin, Ávila (2011, p. 36-37) assim se expressa:

foi na tradição anglo-saxônica que a definição de princípios recebeu decisiva contribuição. A finalidade do estudo de Dworkin foi trazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo o que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles). Para ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade.

Como se nota, hoje é indiscutível a normatividade dos princípios, sobretudo os constitucionais, de modo existem razões fáticas para o ativismo judicial, bem como fundamentos jurídicos que permitem essa inovação em nosso país. A quebra de paradigmas é grande, de modo que alguns criticam severamente a postura judicial ativista.

Dessa forma, efetua-se uma "politização" do Judiciário, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a países de sistema romano-germânico, juízos eminentemente políticos. Surge o chamado "juiz político", que concretiza políticas públicas de forma descomprometida, uma vez que não é responsabilizado pelo cumprimento da alocação de recursos efetuada pelos orçamentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espécie de representatividade política, ou mesmo compromisso político-partidário e/ou com algum programa de governo específico (ALMEIDA, 2011).

Outra razão de suma importância para a existência do ativismo judicial é a nova postura que se exige do julgador nos dias de hoje. Abandonou-se o passividade de outrora.

Hoje o Judiciário, na pessoa do julgador singular ou coletivo, é chamado, cada vez mais, para intervir em temas que a priori seriam a atribuição dos outros dois Poderes, Legislativo e Executivo. É tempo em que a democracia exige uma espécie de radicalização, a fim de se tornar efetiva e nesse ponto o Poder Judiciário, como guardião da Constituição e das leis infraconstitucionais, tem papel de suma importância.

Pozzoli (2001, p. 68), ao tratar do que denomina justiça participativa, diz:

a justiça participativa visa a despertar a obrigação de cada um de participar de forma consciente e livre, fazendo, portanto, acontecer uma interação total e de maneira habitual na vida da comunidade a que pertence. Diante das circunstâncias que legitimam os Estados democráticos na atualidade, a não-participação do cidadão – aquele que tem direitos a ter direitos – na condução da sociedade é passível de ser considerada uma atitude de injustiça. Por isso, a justiça participativa tem por objetivo o engajamento das pessoas no processo de desenvolvimento de sua comunidade como sendo uma espécie de bem maior para o qual não colaborar é tão injusto quanto a violação de uma das três espécies acima.

Percebe-se que atualmente exige-se, para que se tenha verdadeira justiça, a participação dos cidadãos, o que torna mais evidente a necessidade de participação do magistrado na efetivação do que consta no ordenamento jurídico, sobretudo no texto da Constituição Federal.

Assim, a atuação do magistrado no campo probatório, como era de se esperar, também é afetada pelas novidades acima citadas. São mais amplos os poderes do julgador, sobretudo no que se refere à produção das provas, quando está diante de um caso concreto em que é solicitada postura ativista. Isso se dá pelo fato de que a efetivação dos direitos ou garantias postos em juízo somente pode ocorrer por meio desta conduta mais ativa, sob pena da utilidade dos provimentos jurisdicionais tornarem-se muito reduzidas. O ativismo é uma das vias pelas quais o poder instrutório do julgador pode ser potencializado, sempre em busca de efetividade e justiça.

Há diversas críticas sobre a atuação ativista do julgador, porém em vista da situação na qual se encontra o país, seja no campo legislativo ou social, acredita-se que são válidas e eficazes essas novas posturas, as quais somente devem ser postas em prática como último recurso destinado à efetivação dos direitos e garantias pleiteados.

No presente estudo é dada ênfase para a atuação do magistrado na instrução do feito, porém não se pode olvidar das diversas incongruências e irregularidades existentes no Estado Brasileiro. Todos têm conhecimento dos desmandos, desvios de poder, de recursos, superfaturamentos de obras, desvios de finalidade no exercício da função pública, omissões legislativas, edição de espécies normativas direcionadas e com desvios de finalidade,

clientelismo dos Poderes Executivo e Legislativo, os quais, por vezes, tem sua estrutura utilizada pelos representantes do povo para fins pessoais e interesses que não condizem com os princípios que deveriam ser seguidos na gestão da coisa pública, entre tantos outros, tudo isso decorrente de um sistema suicida, no qual não se investe em educação, gerando-se uma população alienada, sem condições sequer de escolher bem seus representantes e muito menos de cobrar a atuação destes, desconhecendo até os próprios direitos, ainda que considerados apenas os básicos.

O magistrado, como detentor de cargo no qual ostenta parcela de poder estatal, também é, antes de tudo, um cidadão: convive com a realidade acima citada e ela não pode ser indiferente. O Estado brasileiro, como se vê, está estruturado de forma a permitir, em casos de desvios, a ingerência de um Poder no outro, sem que com isso exista ofensa à Separação dos Poderes.

Dentro deste quadro, os julgadores, singular ou coletivo, devem estar comprometidos com o cumprimento do que está disposto na Carta Política, enfatizando-se a normatividade que hoje é reconhecida nos princípios jurídicos.

Com base em tudo o que fora exposto, o ativismo no campo das provas deve acompanhar o movimento mencionado, de modo que em caso de omissão ou desvios praticados pelos outros dois Poderes é obrigação do Poder Judiciário ingerir até o ponto de corrigir tais distorções, retornando o sistema ao seu equilíbrio necessário, mesmo que para isso seja necessária a inovação no campo da provas.

CAPÍTULO 2 – PROVA SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO