Prova Como Direito Fundamental

2.6.1 Algumas Considerações Sobre os Direitos Fundamentais

Quando se estuda de direitos fundamentais é inevitável o confronto com certo grau de subjetivismo, próprio deles. Por vezes, com respeito a opiniões em sentido contrário, muito se fala, mas pouco se explica.

O próprio Alexy (2011, p. 65), reconhecido mundialmente por tratar do tema, ao iniciar os comentários sobre o que é uma norma de direito fundamental, diz que "essa questão pode ser formulada de forma abstrata ou concreta".

Prosseguindo nas suas explicações, diz Alexy (2011, p. 65) na mesma passagem:

ela (pergunta) é formulada de forma abstrata quando se indaga por meio de quais critérios uma norma, independentemente de pertencer a um determinado ordenamento jurídico ou a uma Constituição, pode ser identificada como sendo uma norma de direito fundamental. A pergunta assume uma forma concreta quando se questiona que normas de um determinado ordenamento jurídico ou de uma determinada Constituição são normas de direitos fundamentais, e quais não.

Em seguida, o autor deixa claro que as definições por ele lançadas são feitas todas sobre a Constituição Alemã, de modo que pouco uso terão para este estudo.

Em vista do acima exposto, socorre-se de um dos alunos de Alexy, tradutor da sua obra em nosso país, Silva (2011, p. 128), o qual diz que "os direitos fundamentais, junto com a separação dos poderes, são conquistas essencialmente liberais e sempre serviram – não somente na sua origem, mas também nos dias atuais – como forma de evitar ingerência estatal em esferas estritamente individuais".

Aparentemente, pelo que se lê dos autores citados, o que define um direito como fundamental é o seu detentor, qual seja, o homem. Ao que tudo indica é o ser humano que concentra em si, nos direitos que o circundam, a conceituação do que vem a ser direitos fundamentais. A confirmar o que dizemos, Canotilho (2000, p. 248) escreve:

a densificação do sentido constitucional dos direitos, liberdades e garantias é mais fácil do que a determinação do sentido específico de enunciado da dignidade da pessoa humana. Pela análise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado.

Assim, pode-se dizer que os direitos fundamentais teriam o homem como seu centro nefrálgico, sendo de suma importância destacar a característica limitadora e protetiva de tais direitos, isto é, a natureza de proteção do cidadão e contenção do poder, evitando-se abusos e permitindo a existência do Estado de Direito e da própria democracia.

Prossegue Canotilho (2000, p. 290-291):

tal como são um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático. [...] Ao pressupor a participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjectivos [sic] de participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia.

Por sua vez, os direitos fundamentais, como direitos subjetivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e, como direitos legitimadores de um domínio democrático, asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática (princípio maioritário [sic], publicidade crítica, Direito Eleitoral). Por fim, como direitos subjectivos [sic] a prestações sociais, económicas [sic] e culturais, os direitos

fundamentais constituem dimensões impositivas para o preenchimento intrínseco, através do legislador democrático, desses direitos.

Como se nota, pelo que se disse acima, o conceito de direito fundamental remonta ao próprio surgimento dos direitos do homem, não como súdito, mas como integrante da sociedade, membro proprietário da res publica e, em última análise, verdadeiro detentor do poder estatal. A conceituação dos direitos fundamentais engloba diversos outros conceitos dos direitos do homem. Alcança o seu status como membro do seu núcleo familiar, trabalhador, administrado perante do Estado, detentor de direitos como liberdade, propriedade, entre outros. Assim, todos os direitos que puderem ser englobados nessas características e situações mencionadas podem ser conceituados como direitos fundamentais.

Ainda sobre o conteúdo dos direitos fundamentais, Faria (2011, p. 89) traz o seguinte ensinamento:

o termo, direitos fundamentais, é utilizado para denominar direitos humanos, como se sinônimos, fossem. No entanto, há uma significação distinta, uma vez que os Direitos Humanos devem ser entendidos como direitos de todos os homens, em qualquer circunstância de lugar e tempo, enquanto os direitos fundamentais devem ser compreendidos como os direitos que foram juridicamente resguardados dentro de uma ordem jurídica constitucional.

Conclui-se que direito fundamental poderia ser definido como algo um pouco menos amplo que direito humano, uma espécie de núcleo de direitos que visam à proteção do indivíduo e seus interesses, seja perante outras pessoas, seja perante o próprio Estado, enquanto entidade que monopoliza o poder.

2.6.2 Prova como Direito Fundamental

O próximo passo é saber se, diante do exposto logo acima, existiria um direito à prova, constitucionalmente assegurado e, em caso positivo, se tal direito poderia ser caracterizado como fundamental.

Por meio do que foi dito até o presente momento, sobretudo quanto aos princípios constitucionais relacionados ao Direito Probatório, fica clara a relação deste com o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e mesmo direito de ação, ou se preferir, acesso à justiça.

Fazendo a mesma correlação, Mergulhão (2010, p. 42-43) afirma:

assim, de qualquer dos aspectos mencionados, conclui-se, indubitavelmente, que o direito à prova é uma das vertentes do devido processo legal, de natureza constitucional, implícito, pois nem a Constituição Federal de 1988, nem o Código de Processo Civil prevêem de forma expressa esse direito,

vinculado aos direitos de ação e de defesa. [...] Assim, o direito de agir em juízo não se exaure no direito subjetivo de obter um provimento jurisdicional qualquer ou simplesmente em movimentar a máquina judiciária, vai além, compreende, isto sim, uma atividade humana mínima, dirigida a tutela de uma posição substancial da vantagem [...], envolvendo conteúdos ativos e positivos, dentre os quis se revela um procedimento probatório adequado. (grifo do autor).

O devido processo legal, como foi dito alhures, encontra-se consagrado e refere-se ao trinômio vida-liberdade-propriedade, exigindo tanto do Estado como dos demais indivíduos, respeito a tudo que se referir a esses direitos basilares e aos que com eles se relacionarem, direta ou indiretamente.

Também já se disse que os princípios do contraditório e da ampla defesa estariam, de certo modo, relacionados com o devido processo legal, bem como intimamente ligados ao tema das provas.

Em vista disso, é perfeitamente plausível dizer que o direito de ação, tido como garantia e direito fundamental, acaba por fundamentar a ideia de que existe direito à prova, ainda que implícito, previsto na Constituição Federal, isso pelo fato de que o exercício do direito de ação, no seu aspecto concreto, exige a previsão de que as partes tenham acesso a todo tipo de prova que não esteja vedada pelo sistema.

Bedaque (2011, p. 26), ao tratar do assunto, afirma que assegurar o direito de ação, no plano constitucional, nada mais é do que assegurar a observância do devido processo legal, ou seja, ao instrumento processo devido, conforme concebido pela Constituição Federal.

Destaca a necessidade do sistema processual infraconstitucional assegurar às partes a possibilidade de ampla participação na formação do convencimento do julgador e isso implica, naturalmente, em assegurar a produção de provas, de forma ampla, destinadas à demonstração dos fatos controvertidos. Arremata dizendo que o direito à prova integra, de forma inafastável, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Defende-se, assim, que o direito constitucional à prova é decorrência e fundamento lógico das garantias do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e acesso à justiça.

Sobre esse tal acesso amplo à justiça e o Direito Probatório como condição para a concretização de tal direito, diz Taruffo (1991, p. 687-703 apud ALEXANDRE, 1998, p. 70):

embora se possa considerar como um dado adquirido, na Itália, a existência de um direito fundamental à prova, é necessário precisar o seu significado e implicações. O direito à prova [...] pode ser definido como o "direito da parte de utilizar todas as provas de que dispõe, de forma a demonstrar a verdade dos fatos em que a as pretensão se funda".

No mesmo sentido é o entendimento de Cambi (2006, p. 36), o qual afirma que o legislador não pode, de forma deliberada, introduzir no ordenamento regras de exclusão de meios de provas, de forma que todo limite em termos de Direito Probatório deve estar sujeito a uma limitação racionalmente justificada, capaz de sufragar a relevância do princípio da liberdade das provas dentro do sistema processual. Desse modo, diz Cambi (2006, p. 36), a exclusão de uma prova somente poderia ser admitida se fosse para satisfazer um valor mais importante que o conferido à oportunidade das partes valerem-se de todos os meios de provas disponíveis, com o intuito de participarem na formação do convencimento do julgador, bem como para obterem esclarecimentos acerca dos fatos integradores da causa.

Sempre que se estiver diante da violação de um direito à liberdade, vida, propriedade, seja oriunda de ato do Estado, seja de particular, necessariamente existirá um conflito de interesses, o qual poderá ser resolvido de forma pacífica ou então desaguar no Poder Judiciário. Neste último caso, em vista do direito de ação previsto constitucionalmente, caso a parte dele lance mão, teremos um processo, nos moldes já explicitados.

Para que esse direito de ação possa ser exercido e o processo desenvolver-se de forma regular em todo conteúdo que atualmente lhes atribui, evidentemente, os princípios e garantias citados deverão estar presentes. Assim, fica claro que para a defesa do seu direito violado a parte alegará fatos, os quais eventualmente serão rebatidos pela parte contrária, surgindo daí a necessidade da produção das provas, razão pela qual volta-se a afirmar: o direito à prova é decorrência lógica do próprio direito de ação, assim como dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Neste sentido são os argumentos trazidos por Froés, Reinas e Pereira (2012, p. 275):

desta feita, o direito fundamental à prova, em que pese sua historicidade, transcende os limites territoriais, ideológicos e políticos, de forma que hoje ele é amplamente consagrado pelo ordenamento jurídico dos mais diversos países, por vezes com algumas restrições [...]. De nada adianta garantir participação no processo que não possibilitasse o uso efeito, por exemplo, dos meios necessários à demonstração das alegações. O direito à prova é resultado da necessidade de se garantir ao cidadão a adequada participação no processo. A prova (e a maneira com que ela lida com a busca pela verdade) reflete-se de modo direto no desenvolvimento do processo justo e na capacidade de influenciar o magistrado.

Em virtude do exposto, não se pode negar que o direito à prova ostenta matiz constitucional e mais, de direito fundamental, pois dele depende o exercício do direito de ação, do qual também é dependente a concretização de tantos outros direitos previstos no ordenamento jurídico.