Dever e Ônus

Quando se trata do ônus da prova, questionamentos não raros são se existe um dever de provar e qual seria a principal distinção entre ônus e dever.

Segundo corriqueiramente se ouve no meio jurídico, a palavra ônus distingue-se do dever, pois este traria embutida a responsabilidade em decorrência do descumprimento da obrigação, abrindo-se a possibilidade de se exigir a execução forçada do compromisso assumido, o que não existe no conceito de ônus, pois este seria uma espécie de faculdade, a qual, não sendo exercida, traria algumas consequências ao seu detentor, porém sem nenhuma responsabilidade ou possibilidade de cumprimento forçado.

Marques (1972, p. 295) explica que o ônus da prova "não se trata de um direito ou de uma obrigação, e sim, de um ônus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato, suportará as consequências e prejuízos da sua falta ou omissão".

Dinamarco (2002, p. 71), por sua vez, explica:

ônus da prova é o encargo, atribuído pela Lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. No processo civil dispositivo, em que não é prioritariamente do Estado-juiz a função de diligenciar e trazer provas ao processo, ao ônus de afirmar fatos segue-se esse outro, de provar as próprias alegações, sob pena de elas não serem consideradas verdadeiras. Só não seria assim num imaginário sistema puramente inquisitivo, em que haveria o dever judicial de buscar e realizar provas, não os ônus das partes. Para o

processo civil dispositivo, assim como fato não alegado não pode ser tomado em consideração no processo, assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente (allegatio et non probatio quase non allegatio).

Daí o interesse das partes em provar suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse (supra, n. 494). Ônus significa peso e não é por acaso que na lei e na doutrina dos alemães diz-se peso da prova (Beweislast).

Como se nota, ônus não é dever. Trata-se de um encargo, um peso, o qual caso não seja obedecido gera consequências processuais e poderá prejudicar a situação da parte sobre a qual ele recaia.

Estabelecido que ônus não é o mesmo que dever, cumpre analisar se existe apenas ônus de provar ou o caso comporta reconhecimento de um dever.

Visualizando a estrutura do processo, bem como as consequências decorrentes de eventual inércia ou desídia das partes, fica claro não haver dever de provar, mas sim mero ônus. A forma como se estruturam as regras do Direito Probatório conduz à inevitável conclusão de que, no caso de não exercício do ônus de provar, a consequência será eventual decisão contrária àquele que era detentor do encargo. Não existe, ao menos em tese, qualquer responsabilidade ou possibilidade de se obrigar, por meios coercitivos, a parte a exercer o ônus da prova que lhe incumbe.

Cambi (2006, p. 314) é incisivo ao dizer que "provar não é um dever jurídico, mas uma condição para alcançar a vitória; em sentido técnico, fala-se, então, em 'ônus da prova'".

Prossegue Cambi (2006, p. 315):

a noção de ônus integra a teoria geral do Direito, porém a sua principal aplicação se dá no campo processual. Essa situação jurídica está no mesmo grupo dos poderes e das faculdades, porque o sujeito tem liberdade para a realização do ato, que reverte em seu próprio benefício e cuja não realização pode acarretar-lhe, apenas, consequências desfavoráveis. Nem o juiz, nem a parte contrária ou qualquer outro sujeito processual podem exigir o seu cumprimento, já que a sua inobservância é perfeitamente lícita.

Como se nota, ônus não se confunde com dever, de modo que é incorreto falar-se em obrigação de provar. A parte a quem a prova interessa, dentro de sua liberdade de atuação e ciente de todas as posições jurídicas que convivem, concomitantemente, na relação jurídico-processual, é quem opta por exercer ou não o direito de prova que lhe confere o ordenamento jurídico, em especial a Constituição Federal.

Assim é pelo simples fato de que a prova interessa apenas à parte que dela faz uso. É decorrência lógica do sistema e em especial da relação jurídico-processual, temperada pelo princípio do contraditório. Mesmo a nova interpretação que se tem dado ao denominado ônus estático da prova não é capaz de transmudar o ônus da prova em dever.

Perlingieri (2002, p. 128), ao se referir ao ônus da prova, menciona uma espécie de obrigação potestativa, para dizer o que já constou logo acima, ou seja, que ônus assemelha-se a uma faculdade:

o ônus pode ser definido – com expressão de conveniência – como uma obrigação potestativa, no sentido de que o seu titular pode realizá-lo ou não.

Poder-se-ia, justamente, objetar que não é possível falar de obrigação ou dever deixado à discricionariedade do sujeito obrigado, de maneira que falte a um outro sujeito o direito de exigir o adimplemento. A configuração utilizada ajuda a evidenciar que existem situações passivas que não vinculam o sujeito titular o qual, com base numa própria avaliação discricional, poderá exercê-las, ou não. O ônus não é somente uma "obrigação potestativa"

deixada ao arbítrio do obrigado, antes, representa uma situação instrumental para alcançar um resultado útil (interesse) do titular.

No mesmo sentido são os dizeres de Lopes (2007, p. 37) ao afirmar que não existe dever jurídico de provar, mas simplesmente ônus de fazê-lo. Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio, quando obrigação corresponde à subordinação de um interesse próprio a outro, porém este alheio. Quando se fala em ônus, há ideia de carga, não de obrigação ou dever, ou seja, a parte a quem é atribuído um ônus tem, em tese, interesse em dele se desincumbir, porém se não o fizer nem por isso será automaticamente prejudicada, já que o juiz, ao decidir a demanda, acaba por levar em conta todos os elementos dos autos, mesmo que não alegados pelas partes.

Por não se tratar de um dever e não se comparar a uma obrigação, caso a parte não se desincumba de determinado ônus, somente ela poderá sofrer eventuais consequências de sua omissão, não se falando no surgimento de responsabilidade pelo não cumprimento da prestação, já que tais conceitos existem apenas para o Direito Obrigacional, não para o ônus, instituto tipicamente pertencente ao Direito Processual. Na obrigação ou dever, caso não exista o seu cumprimento, surge a responsabilidade e, por via de consequência, a parte contrária, beneficiária da prestação não cumprida, poderá exigi-la por meios coercitivos, diferentemente do ônus.

Interessante notar o que diz Carnelutti (2002, p. 68) sobre o ônus da prova, dando a entender que não se trata de uma obrigação, mas faculdade, tanto que a atividade de colaboração das partes pode ser complementada pelo julgador. Explica Carnelutti (2002, p.

68) que quando se refere a esse dever de colaboração, entre outras coisas, qualifica-se o ônus da prova. Nesse ponto, cada uma das partes deve apresentar as provas dos fatos que pretende ver reconhecidos pelo juiz.

O ônus da prova tem a vantagem de conduzir as partes a aplicarem o máximo de energia na atividade probatória, porém acaba, de certo modo, por paralisar a atividade

investigativa do julgador, razão pela qual não é adotada de forma absoluta na maioria dos ordenamentos. O juiz é livre sempre na apreciação das provas, tanto quanto na eventual busca de outras para complementar a atividade instrutória das partes.

Nos ordenamentos mais modernos, como o brasileiro, o ônus se prestaria a uma espécie de regra supletiva do sistema²⁷, porém não deixaria de permitir ao julgador a pesquisa complementar para a solução de dúvidas existentes no processo.

Na mesma trilha caminha Pacífico (2001, p. 31), o qual afirma que a tradicional classificação dogmática do ônus como situação jurídica passiva passou a não mais satisfazer os processualistas que se debruçavam sobre o tema, de modo que se desenvolveu, então, a ideia de ônus como situação jurídica ativa, destacando-se a liberdade e o poder conferidos à parte para o atingimento de certo escopo, em benefício próprio.

Carnelutti (2002, p. 67) ainda ressalta:

tão difícil é a missão do juiz, tanto em matéria de provas quanto de razões, que ele não consegue preenchê-la por si só, razão por que a experiência elaborou um dispositivo que o ajudasse. Este dispositivo tende a proporcionar-lhe a colaboração das partes. Convém partir do princípio de que cada uma das partes tem interesse em que o processo conclua de modo determinado: o imputável tende a ser absolvido; quem pretende ser credor aspira à condenação do devedor, e este, por seu turno, a que seja absolvido.

Portanto, é natural que a parte ofereça ao juiz as provas e as razões que considere idôneas para determinar a solução por ela desejada. Daí uma colaboração das partes com o juiz, que tem, entretanto, o defeito de ser parcial: cada uma delas opera a fim de descobrir não toda a verdade, mas aquele tanto da verdade que a ele é conveniente.

Cumpre também observar que o ônus da prova tem duas primordiais funções no processo: a primeira delas seria uma espécie de regra organizacional, com o fito de se delimitar a quem cabe, a princípio, provar o que; a segunda função, mais relevante, estaria ligada ao princípio denominado non liquet, segundo o qual o Judiciário, uma vez acionado de forma regular, não pode deixar de decidir, alegando falta de prova ou lei, entre outros motivos. Assim, nesta segunda função, o ônus da prova serviria como uma regra supletiva do sistema, auxiliando o julgador no momento da prolação da sua decisão, embora tal regra venha sendo interpretada com base em disposições da Constituição Federal, não mais de forma simples e pautada única e exclusivamente no que diz o Código de Processo Civil.

27 Sobre o tema, entende Marques (1972, p. 295): "Diante das omissões e falhas que, muitas vezes, a prova dos fatos apresenta, impossível será ao juiz tirar do non liquet em matéria de fato um non liquet nas questões jurídicas, pois ao magistrado sempre incumbe o dever indeclinável de sentenciar e decidir. As regras sôbre [sic]

ônus da prova, em casos tais, lhe fornecem, no entanto, indicações sôbre [sic] o conteúdo da sentença".

Nesse aspecto, logo mais à frente será apreciada a superação do que se denominou de ônus da prova estático, passando-se a um ônus dinâmico e pautado em princípios de alta carga valorativa, previstos na Constituição Federal.

Em virtude do que foi exposto, conclui-se pela impropriedade da afirmação de que existiria um dever de provar, havendo apenas ônus, com as particularidades que já foram citadas logo acima.