Ato de conhecimento e ato de vontade: Querer ou Conhecer?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O ato de interpretar é ato que cria direitos. Tanto faz se o que se interpreta é a Constituição (para fazer uma lei nova), uma lei (para produzir uma sentença) ou um contrato (para defi nir o alcance de uma obrigação). Deste processo, participam pelo menos três elementos: o sujeito que interpreta, o objeto que é interpretado e o método com que o sujeito apreende o objeto.

Dessa constatação, dois problemas surgem. Um de ordem prática: como interpretar a Cons- tituição para podermos obedecer-lhe? Como interpretar um contrato para poder cumprir com as obrigações? O outro é especifi camente prático-profi ssional: como interpretar dentro de re- gras e métodos aceitos pela comunidade profi ssional? Afi nal, pressupõe-se que o advogado deva interpretar se não melhor, ao menos diferentemente do que o seu cliente. Esta habilidade de interpretar, de argumentar e de defender seu cliente é o que legitima a existência e o exercício de sua profi ssão.

Este é o pano de fundo a partir do qual estabelecemos três objetivos principais para esta aula. O texto básico de onde se extraem estes três objetivos e que os sintetiza é “A Interpreta- ção”, de Kelsen. Os objetivos são:

1) Em primeiro lugar, trata-se de estabelecer que, do ponto de vista da ciência do di- reito, inexiste a possibilidade de uma única interpretação ser a correta e as demais incorretas, embora possam existir afi rmativas logicamente dedutíveis sobre as pro- priedades do sistema jurídico (por exemplo, “a lei especial prevelece em face da lei geral”). Contudo, do ponto de vista da interpretação jurídica (sobretudo da inter- pretação), nenhuma certeza lógica é possível.

2) Em segundo lugar, trata-se de estabelecer que existe sempre um pluralismo interpre- tativo. Ou seja, várias interpretações são aceitáveis e tudo vai depender da escolha do sujeito que interpreta. Esta é a posição de Kelsen, mas, em última instância, não poderia ser de outra maneira. A interpretação é uma decisão, uma escolha do sujeito. Inexiste interpretação unívoca. Este ponto é importante. Signifi ca que sempre exis- tem na escolha infl uências que não podem ser controladas por regras jurídicas ou mesmo morais. Interpretar é necessariamente um ato com componentes arbitrários (ao menos para os parâmetros estritamente jurídicos). Sem um espaço livre delimi- tado para o intérprete exercer sua vontade e escolher, não há que se falar em inter- pretação. Existiria apenas aplicação. Justamente por existir essa inafastável margem de arbitrariedade é que existem recursos processuais e outras ações contra a decisão

judicial. Se a resposta para caso fosse necessariamente unívoca, estes recursos não teriam razão de ser.

3) A partir daí, e aqui reside o terceiro objetivo, dada a ênfase no sujeito enquanto criador de direitos, a pergunta que se coloca é: qual o fator decisivo e determinante para que o sujeito escolha esta e não aquela interpretação diante de um caso concre- to? Para explorar melhor esta questão, você leu os textos “A consciência do Ministro do Supremo”, que enfatiza os fatores internos ao sujeito, e “Quem Controla o Su- premo”, que investiga alguns possíveis limites à arbitrariedade, ambos de Joaquim Falcão.

O conjunto destes três objetivos – o pluralismo interpretativo, a arbitrariedade do intérprete e a indefi nição de fatores decisivos na escolha – é tremendamente importante para o seu desem- penho profi ssional no futuro, seja como juiz, seja como advogado, seja como jurista. É possível ser criativo e ousado na interpretação jurídica; permanece sempre em aberto para o intérprete a possibilidade de buscar novas interpretações, de renovar a jurisprudência – com o ônus de fundamentar devidamente as suas teses.

Por outro lado, como profi ssional do direito, você deve sempre contextualizar sua argumen- tação segundo o auditório – a instância decisória, o contexto político e as preferências pessoais do juiz ou do seu debatedor. Todos esse fatores infl uem no resultado fi nal. Nesse processo, você terá também a responsabilidade de apresentar a justifi cação possível das escolhas que faz ao re- alizar uma interpretação de normas jurídicas – afi nal, não há possibilidade de esconder suas in- confessáveis opções políticas e morais apelando à “segura” autoridade da “ciência do direito”.

Em sala, a aula se desenvolverá em torno dos temas tratados por Kelsen. Você tem liberda- de para pesquisar casos de nossa jurisprudência e utilizá-los para problematizar as diferentes hipóteses que Kelsen levanta, como por exemplo: (a) Assim como da Constituição, através da interpretação não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos a partir da lei por interpretação obter as únicas sentenças corretas; (b) A interpretação jurídico-científi ca não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis signifi cações de uma norma jurídica. Não pode se posicionar ou decidir entre uma das possibilidades reveladas; (c) Um advogado que propõe ao tribunal uma única interpretação não cumpre função jurídico-científi ca, mas apenas uma função jurídico-política em favor de seu cliente.

Assim, a atualização constante dessa aula depende muito de você, e da sua iniciativa em trazer decisões contemporâneas e polêmicas, especialmente do Supremo Tribunal Federal, para alimentar a discussão. Na análise destas decisões, procure sempre buscar qual teria sido o fator decisivo que fez com que aquele ministro fi zesse aquela escolha, e não a outra. Muitas vezes, esta busca levará a um fator não jurídico – uma preferência religiosa ou moral, ou um limite político como fi delidade ao governo ou à corporação jurídica.

18 _{Obtidas no site do Su-}

premo Tribunal Federal (www.stf.gov.br).

B) O CASO

b1) Leia com atenção as notícias abaixo:18

15/10/2003 – 20:21 – STF suspende julgamento de denúncia contra deputado Remi Trinta por fraude contra o SUS

Um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento da de- núncia oferecida em Inquérito (Inq 1968) pelo Ministério Público Federal (MPF) em face de suposta fraude contra o Sistema Único de Saúde (SUS) praticada pelo deputa- do federal Remi Trinta (PL/MA), um dos donos da Clínica Santa Luzia, em São Luiz (MA).

Segundo o MPF, as fraudes contra o SUS seriam enumeradas nas seguintes ações: adulteração de datas; grafi as de controle semelhantes; prescrições e evoluções médicas e de enfermagem similares, utilizando-se o mesmo tipo gráfi co; números de leitos de enfer- magem iguais aos números de leitos da Unidade de Terapia Intensiva (UTI); cobrança de exames não realizados, entre outras. O MPF pediu a instauração de Ação Penal para que Trinta e seus sócios sejam processados e condenados por, supostamente, terem cometido crime de estelionato.

Conforme a denúncia da Procuradoria, as fraudes teriam alcançado cerca de R$ 700 mil apenas no ano de 1995. “Evidencia-se que Remy Abreu Trinta, Maria José Abreu Trinta e Nilson Santos Garcia, proprietários e administradores da Clínica Santa Luzia, benefi ciaram-se diretamente desse esquema de fraudes que, por sua condição de admi- nistradores, não poderiam desconhecer, aproveitando-se das Autorizações de Internação Hospitalares (AIHs) falsas para buscar, junto ao Sistema Único de Saúde, pelo menos ao longo de 1995, o pagamento de serviços hospitalares indevidos”, argumentou o Mi- nistério Público.

A defesa do deputado federal alegou atipicidade do fato criminal imputado, pois a participação de Remi Trinta estaria limitada à cobrança de faturas atrasadas, conforme reconhecido em decisão judicial. Sustentou, ainda, que a denúncia não conteria a con- fi guração do crime de estelionato, ou seja, o efetivo prejuízo material, muito menos a confi guração do crime de uso de documento falso. Por fi m, alegou a incapacidade inves- tigatória do Ministério Público Federal.

O procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, em parecer, se pronunciou no sentido de que o crime de estelionato estaria devidamente qualifi cado na denúncia, pois a mesma apontaria as respectivas irregularidades e responsabilidade dos administradores da clínica. Quanto à capacidade investigatória do Ministério Público (MP), Fonteles expôs que “na visão do texto constitucional adotou, sem sombra de dúvida, o sistema acusatório, e acho que é o sistema que mais se coaduna com o Estado Democrático de Direito, em que as funções fi cam bem destacadas e defi nidas”.

Apontou que a Constituição Federal confere, no texto do artigo 129, inciso I, a titularidade da investigação criminal, necessariamente precedente ao ato acusatório em juízo, exclusivamente ao MP. Ao fi nal, opinou pelo recebimento da denúncia, por fato criminoso atribuído ao deputado federal e outros.

O ministro relator, Marco Aurélio, iniciou seu voto observando que “a premissa ina- fastável é de que este inquérito só apenas surgiu diante de investigação promovida pelo Ministério Público”. Firmou que o respaldo da denúncia sobre os indícios de autoria seria o que realmente foi apurado na investigação criminal realizada pelo Ministério Público, e não se teria nos autos outros elementos que pudessem embasar a denúncia.

Marco Aurélio manteve seu convencimento segundo o qual o inquérito criminal não deveria ser realizado pelo Ministério Público, mas sim pela Polícia Federal, instituição competente – segundo o artigo 144, parágrafo 1º, inciso I, da CF – para apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.

O ministro ressaltou o comando constitucional que distingue a titularidade da Ação Penal e a feitura de investigações para fundamentá-la. “Descabe concluir de forma di- versa, sob pena de inversão da disciplina constitucional, potencializando-se o objetivo a ser alcançado em detrimento do meio. O inciso I do artigo 129 da Constituição Federal versa sobre a ação penal pública e com esta não se confunde, fase que poderá ou não antecedê-la, ou seja, a do inquérito”, manifestou Marco Aurélio. Por fi m, considerou in- subsistente a denúncia apresentada, pois se basearia, exclusivamente, nos dados colhidos pelo inquérito implementado pelo Ministério Público, e a rejeitou.

O ministro Nelson Jobim adiantou seu voto, e considerou que o local para a mani- festação do PGR seria no Congresso Nacional, onde, no momento da Constituinte, o Ministério Público intentou a possibilidade de produzir a investigação concorrentemen- te à autoridade policial, por ser titular da Ação Penal Pública. Porém, tal tentativa foi vedada pela Constituição Federal.

Ainda, Jobim observou que a denúncia pode ser ofertada pelo MP independente da instauração de inquérito criminal, desde que existam elementos sufi cientes a fundamen- tá-la. Ao contrário, poderá solicitar à Polícia a instauração de inquérito para apuração dos fatos. Ao fi nal de seu voto, rejeitou a denúncia. Após os votos dos ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim rejeitando a denúncia, pediu vista dos autos o ministro Joaquim Barbosa.

01/09/2004 – 14:12 – Direto do Plenário: Supremo retoma julgamento de denún- cia contra o deputado Remi Trinta

O STF acaba de retomar o julgamento do Inquérito 1968, em que o Ministério Público Federal denuncia o deputado federal Remi Abreu Trinta (PL/MA) de suposto desvio de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Clínica Santa Luzia, em São Luís (MA), da qual ele é sócio.

Em 15 de outubro do ano passado, antes do pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, os ministros Marco Aurélio, que é o relator, e Nelson Jobim, que antecipou seu voto, rejeitaram a denúncia. Eles a consideraram insubsistente por se basear, exclu- sivamente, em dados colhidos pelo inquérito conduzido pelo Ministério Público, e não pela Polícia Federal.

14/09/2004 – 20:07 – PSL questiona constitucionalidade de poder de investigação do Ministério Público

O Partido Social Liberal (PSL) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3301) contra dispositivos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei federal 8265/93). Os itens questionados – artigo 41, II e parágrafo único –, estabelecem a prer- rogativa de integrantes do Ministério Público (MP) em relação a inquéritos policiais.

A Lei Orgânica do MP veda aos integrantes da instituição serem indiciados em in- quérito policial e, quando houver indício de prática de infração penal, determina ao procurador-geral de Justiça dar prosseguimento à apuração do fato.

De acordo com o PSL, os dispositivos contrariam os princípios da igualdade e do devido processo legal, entre outros preceitos constitucionais. O partido afi rma que, con- forme a Constituição Federal, entre as funções institucionais do MP está o exercício do controle externo da atividade policial, por meio de lei complementar, e que a polícia judiciária e a apuração de infrações penais são exercidas pela polícia civil.

“A Constituição não conferiu legitimidade para o Ministério Público instaurar in- quéritos penais e/ou conduzir diretamente investigações criminais”, afi rma o PSL. O partido sustenta confi gurar ofensa à CF o ato que atribua ao MP as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Assim, pede a concessão de liminar para sus- pender os dispositivos contestados. O relator é o ministro Sepúlveda Pertence.

Através das notícias acima, você deve ter percebido quantos interesses distintos e exclu- dentes podem ser afetados pela decisão do Supremo. No mínimo, tantos interesses quantos são as interpretações possíveis da Constituição Federal e dos acontecimentos da Constituinte relacionados a esta discussão. Imagine a responsabilidade dos juízes do Supremo Tribunal Fe- deral ao decidirem uma questão como essa. Não está em jogo apenas a possibilidade ou não de o deputado Remi Trinta poder ou não ser formalmente denunciado neste caso. Entender que a Constituição autoriza o Ministério Público a conduzir investigações por conta própria signifi ca tomar partido entre diversos grupos que podem ser nitidamente diferenciados a partir de sua posição neste caso – os parlamentares, os policiais, o cidadão comum, os magistrados, os membros do Ministério Público, entre outros.

Será que, neste caso, os Ministros do Supremo estão apenas aplicando mecanicamente a Constituição? É o que cabe a você analisar. Sua tarefa, agora, será analisar os trechos dos votos dos Ministros do Supremo, distribuídos pelo professor, e procurar identifi car quais os interesses que podem ser relacionados a cada decisão e, mais do que isso, quais os fatores pessoais (pro- fi ssionais, ideológicos, corporativos etc) que podem ter infl uenciado a decisão de cada um dos Ministros. O importante não é analisar o mérito da proposta vencedora, mas determinar qual teria sido o fator decisivo de cada voto, vinculando-o ao indivíduo concreto que pronuncia a decisão.

19 _{Lei 11.105 de 24 de}

março de 2005, art. 5º

É permitida, para fi ns de pesquisa e terapia, a uti- lização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos pro- duzidos por fertilização in

vitro e não utilizados no

respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de conge- lamento.

§ 1o _{Em qualquer caso,}

é necessário o consenti- mento dos genitores.

§ 2o _{Instituições}

de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrio- nárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. (...)

b2) Leia com atenção a notícia abaixo:

Folha de S. Paulo Online, 31/05/2005 – 09h42

Procurador-geral da República contesta pesquisa com embrião

O procurador-geral da República, Claudio Fonteles, entrou com ação de inconsti- tucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) contra o artigo da Lei de Biossegu- rança que autoriza a utilização de células-tronco de embriões humanos para pesquisa ou tratamento de doenças19_{. Católico fervoroso, Fonteles argumenta que a vida começa na} fecundação e que, por isso, a destruição de embriões para a obtenção de células-tronco viola dois princípios da Constituição: o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

Esse entendimento sobre o começo da vida coincide com o defendido pela Igreja Católica.(...)

A existência de vida a partir da fecundação também foi o argumento de Fonteles para atacar a liminar do ministro do STF, Marco Aurélio de Mello, que liberou a interrupção da gravidez nos casos de feto com anencefalia (sem cérebro), no ano passado. Ela vigorou 112 dias, até ser derrubada pelo tribunal por falta de urgência.

Na petição inicial da ADI 3510 (30/05/2005), referente ao caso acima narrado, o Procura- dor-Geral da República Cláudio Fonteles apresenta os seguintes argumentos:

“Fica, pois, assente (...) que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação: o zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos; (...) porque a vida humana é contínuo desenvolver-se (...) porque o zigoto, constitu- ído por uma única célula, imediatamente produz proteínas e enzimas humanas, (...) capacita-se ele próprio, ser humano embrionário, a formar todos os tecidos, que se diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se em ser humano único e irrepetível;

A partir da fecundação, a mãe acolhe o zigoto, desde então propiciando o ambien- te a seu desenvolvimento, ambientação que tem sua etapa fi nal na chegada ao útero. Todavia, não é o útero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fe- cundação;

Estabelecidas tais premissas, o artigo 5º e parágrafos, da Lei 11.105/05, por certo inobserva a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preserva- ção da dignidade da pessoa humana”.

A partir do texto de Kelsen, você percebeu que podemos caracterizar todo ato de interpreta- ção como envolvendo um componente volitivo (querer, preferir) e um cognitivo (conhecer). Ou

seja, além do ato racional de identifi cação de possíveis signifi cados de uma norma ou conjunto de normas do ordenamento jurídico, valores morais e políticos, convicções e experiências pes- soais estão presentes no pensamento de magistrados, procuradores e ministros na hora de uma decisão, inclinando-os a escolher esta ou aquela interpretação.

No caso em tela, será que o Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, levou em conta apenas dados jurídicos e científi cos para formar sua posição sobre a Lei de Biossegurança? Que

outros fatores podem ter infl uenciado sua decisão? Procure pesquisar a formação, as convicções pessoais e as opções políticas de Cláudio Fonteles, a fi m de tentar descobrir que fatores podem ter sido decisivos para que ele propusesse a ADIN questionando a lei em questão. Será que a infl uên- cia desses fatores extrajurídicos na decisão judicial pode ser compatibilizada com as exigências do Estado Democrático de Direito? Como?

C) MATERIAL DE APOIO c1) Textos

i) Obrigatórios

KELSEN, Hans. “A Interpretação”. Capítulo VIII de Teoria Pura do Direito.

FALCÃO, Joaquim. “A Consciência do Ministro do Supremo” (artigo) ________. “Quem julga o Supremo?” (artigo)

ii) Acessórios

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão e Domi- nação. (“A Ciência do Direito como Teoria da Interpretação”).

HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação. Rio de Janeiro: Re-

novar, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,