Atos de Concentração Sujeitos a Exame e Aprovação no Direito Brasileiro

Dentre as formas de proteção à livre concorrência e evitar preventivamente possíveis abusos de poder econômico, a Lei 8.884/94 prevê a apreciação dos Atos de Concentração Econômica pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Observe-se, entretanto, que a lei brasileira não proíbe os atos de concentração, mas os distingue entre atos bons e maus para o bom funcionamento do mercado, sendo que a concentração de empresas em muitos casos não é somente permitida, mas estimulada de tal forma sejam atingidos os objetivos propostos pelos planos de Economia Política Nacional.

Muito embora os atos de concentração econômica sejam conseqüências naturais do desenvolvimento de uma economia de mercado, e por si só não configurem prática abusiva, a chamada legislação brasileira de defesa da concorrência prevê um sistema de controle desses atos.

Dispõe o artigo 54, caput e § 3ª da Lei 8.884/1994:

Art. 54 – Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 3º - Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual do último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).30

De acordo com a lei 8884/94 (§ 3o do art. 54), os atos de concentração econômica, independentemente da configuração de qualquer prática abusiva, obrigatoriamente deverão ser

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Redação dada pela Lei 10.149 de 21.12.2000. Em outubro de 2005 foi publicada no Diário Oficial da União a Súmula número 1 do CADE que dispõe que: Na aplicação do critério estabelecido no art. 54, §3o, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

apreciados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando um das empresas participantes do evento detenha 20% ou mais do mercado, ou se o faturamento, isolado ou do grupo ao qual pertença, for igual ou superior a R$ 400 milhões anuais. Ou seja, existe uma presunção de que tais atos possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado relevante. Conforme bem esclarece FORGIONI (2005, p. 151/152) essa presunção é estabelecida para fins de necessidade de submissão da operação ao CADE e não para fins de caracterização da ilicitude.

Ou seja, os atos de concentração econômica, nas hipóteses previstas no parágrafo terceiro do artigo 54 lei 8.884/94 são atos lícitos, entretanto, devem ser encaminhados ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para que esse avalie as conseqüências danosas que tal ato poderia acarretar à ordem econômica brasileira. Se for considerado que o ato seja danoso à ordem econômica o mesmo poderá não ser autorizado pelo CADE.

Importa, entretanto, ressaltar que a disciplina das concentrações econômicas não pode ser dissociada da política econômica, de tal forma que também a sua utilização tem caráter instrumental, ou seja, independentemente da linha ideológica do intérprete, a avaliação de uma operação de concentração envolve eminentemente a análise do seu impacto sobre o mercado. Verificar se o ato efetivamente diminuiu o grau de concorrência existente, e se essa diminuição é danosa para a sociedade como um todo.

Quando do estudo do ato de concentração econômica, o CADE primeiramente deverá avaliar se o ato está limitando a livre concorrência ou proporcionando domínio de mercado relevante para as empresas inseridas no ato. Caso tais hipóteses não sejam encontradas o ato deverá ser permitido. Entretanto, mesmo que tais hipóteses sejam encontradas, ainda assim o CADE poderá aprovar o ato, desde que o mesmo atenda às condições estabelecidas nos incisos do § 1o do art. 54 da Lei Antitruste.

Por fim, pode-se concluir que a Lei nº 8.884/94 não reprime o ato de concentração em si, só busca, no entanto, prevenir os males concorrenciais que dele possam advir, bem como não pune a posição dominante no mercado, mas o eventual abuso que dela decorra, tendo em vista que o poder econômico anticoncorrencial é aquele que se exerce para controlar o preço e limitar a produção.

1.4.3 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela secretaria de Direito Econômico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE).

As formas de atuação do sistema são preventiva, controlando concentrações econômicas, repressiva, reprimindo condutas anti-competitivas e educativa disseminando a mentalidade da concorrência.

O CADE é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. É composto pelo presidente, por seis conselheiros e pela sua procuradoria. A competência do CADE está prevista no artigo 7o. e incisos da Lei antitruste, da qual se destaca a competência para decidir os processos instaurados pela SDE, apreciar atos ou condutas sujeitas a aprovação e requerer ao Poder Judiciário as execuções de suas decisões.

Conforme dito, o CADE é vinculado ao Ministério da Justiça, entretanto não se trata de subordinação hierárquica, mas sim subordinação tutelar (CRETELLA JUNIOR. 1995, p.24), decorrente da necessidade legal de que todo órgão da Administração Federal, direta ou indireta, esteja sujeito à supervisão do Ministério competente.

A lei 8.884/94, no seu art. 3º refere-se ao CADE como órgão judicante em todo

território nacional, entretanto, conforme bem observa Fábio Ulhoa COELHO (1995, p. 12),

trata-se da chamada jurisdição administrativa e não judicial, tendo em vista que o CADE não integra o Poder Judiciário e sim o Poder Executivo. Para o mesmo autor, os pronunciamentos do CADE não fazem coisa julgada e estão sujeitos sempre à revisão judicial, como todos os demais

atos administrativos (CF, ar. 5º, XXXV).

A SDE é pertencente ao Ministério da Justiça, e tem por fim realizar averiguações à ordem econômica e instaurar processos administrativos a serem julgados pelo CADE. É composta por uma sub-secretaria e por dois departamentos, um de direito econômico e outro de direito do consumidor. Trata-se de órgão da Administração Direta Federal e é titularizado por brasileiro nato ou naturalizado, de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação (CF, art. 12, § 2º).

A competência da SDE está prevista no art. 14 da Lei 8884/94, e suas funções são extensas e não se limitam a secretariar o procedimento do CADE.