Motivos Para a Autorização das Concentrações Empresariais

Os motivos apontados para que uma concentração empresarial seja autorizada por determinada autoridade antitruste varia de legislação para legislação, bem como a fundamentação doutrinária também diverge de Escola para Escola, conforme demonstrado no ponto antecedente. De modo geral, no entanto, os motivos podem ser enquadrados entre aqueles decorrentes da eficiência econômica obtida, conforme proposto pela Escola de Chicago, ou motivos relativos às diretrizes nacionais de política industrial, na linha da Escola de Freiburg.

As motivações decorrentes da eficiência econômica ganharam bastante relevo a partir do movimento doutrinário iniciado nos Estados Unidos na década de 60 (OLIVERIA NUSDEO, 2002, p. 176) chamado de análise econômica do direito. A análise econômica do Direito desloca o ponto central da teoria geral do Direito, normalmente centrado na busca pela Justiça, para a busca de melhores resultados econômicos.

A aplicação da interpretação econômica do Direito ao Direito antitruste pode ser sintetizada na afirmação de Robert BORK (1993, p. 91) de que a tarefa do antitruste é a de melhorar a eficiência alocativa sem prejudicar a eficiência produtiva a ponto de conduzir a uma diminuição do bem estar do consumidor.

Ana Maria de OLIVEIRA NUSDEO (2002, p. 181), citando Herbert Hovenkamp estabelece as proposições da Escola de Chicago para justificar a eficiência como fundamento maior do direito antitruste:

1) a busca da eficiência deve ser o objetivo exclusivo das leis antitruste; 2) os mercados em sua maioria são competitivos, mesmo quando compostos de poucos vendedores, pois é difícil a manutenção do comportamento colusivo exigido para a eliminação da concorrência em mercados oligopolizados ou cartelizados; 3) os monopólios, quando existentes, tendem a se autocorrigir, vale dizer, atrair a entrada de novos concorrentes, interessados na alta rentabilidade do setor; 4) as barreiras à entrada são produtos da

imaginação dos teóricos, não existem tantas dificuldades à entrada de concorrentes potenciais nos mercados concentrados; 5) economias de escala são um fator mais importante do que propunham as doutrinas anteriores, sendo importante que as empresas tenham certa dimensão; 6) as empresas maximizam seus lucros quando os mercados envolvidos na cadeia da produção dos bens que oferecem são competitivos; assim não têm interesse em bloquear essa competição, não tendo sentido as leis antitruste coibirem integrações verticais. Esses postulados levam a dois outros, muito importantes para essa teoria: a aplicação das leis antitruste deve estimular as condutas eficientes e penalizar as ineficientes; em segundo lugar, a intervenção estatal, mesmo em mercados anticompetitivos, apenas tem sentido se produzir resultados superiores, tomando em conta os custos da intervenção.

O conceito de eficiência está diretamente relacionado à forma como são alocados os recursos utilizados na produção. Para AREEDA e KAPLOW (1997, p. 106) ele corresponde à situação na qual não haverá desperdício de recursos na produção de bens e serviços, ou ainda, qualquer situação que coloque alguém em uma posição vantajosa sem colocar outro em uma situação desvantajosa, hipótese conhecida como ótimo de Pareto.

Como se observa, a justificação de uma concentração com fundamento unicamente na eficiência econômica é uma posição ideológica defendida por aqueles que entendem por um participação bastante restrita do Estado no domínio econômico, e que essa intervenção via de regra tende a uma ineficiência no mercado.28

Conforme será tratado de modo mais extenso no capítulo subseqüente, a eficiência econômica como fundamento autorizador exclusivo de concentrações empresariais vem ganhando simpatia nas cortes norte-americanas, influenciadas pelos estudiosos da Escola de Chicago. Já na Europa, influenciada, sobretudo, pela Escola de Freiburg, a eficiência econômica não é aceita como fundamento exclusivo para a autorização de determinada concentração empresarial, essa autorização normalmente se dá em virtude de outras vantagens proporcionadas pela concentração. No Brasil, de modo semelhante ao sistema europeu, a legislação antitruste prevê um sistema misto, que avaliará uma concentração econômica tanto com fundamento na eficiência adquirida quanto pela distribuição dos benefícios econômicos entre os produtores e a sociedade em geral.

Os outros fundamentos autorizadores das concentrações podem ser entendidos como fundamentos de política industrial. Para OLIVEIRA NUSDEO (2002, p. 198) políticas

28

Conforme observa Robert BORK (1993, p. 129) the nature of the problems show that some degree of

arbitrariness will have to be accepted as satisfactory by everyone because direct measurement of the conflicting factors cannot conceivably handle the trade-off dilemma. Indeed it is precisely the introduction of an attempt to quantify economies that would make the law even more arbitrary than it need to be, by eliminating the most important efficiencies from consideration.

industriais podem ser entendidas como medidas de intervenção estatal no domínio econômico com o intuito de direcionar as atividades econômicas para setores mais benéficos à economia nacional como um todo.

Embora não seja possível determinar todas as possíveis formas de defesas fundamentadas em política industrial, tendo em vista que essa última varia conforme os interesses de determinado Estado nacional, as justificativas mais freqüentes para a autorização das concentrações empresariais são relativas ao estímulo à pesquisa e desenvolvimento, o auxílio Estatal para auxiliar empresas em crise (notadamente em setores de depressão) e o estímulo à pequena empresa, essa última hipótese com forte influência da Escola de Harvard.

Com relação à pesquisa e desenvolvimento, normalmente as operações realizadas entre as empresas possuem mais o caráter de cooperação econômica do que de concentração econômica. Ou seja, via de regra quando existe a necessidade de uma operação ou de um esforço conjunto em matéria de pesquisa e desenvolvimento, as empresas celebram acordos como as

joint ventures, sendo mais raros os casos nos quais existe uma fusão ou incorporação de

empresas com tais objetivos. De todo modo, para o direito antitruste, seja em casos de cooperação seja em casos de concentração, a autorização para a realização deverá tomar em conta também os interesses dos consumidores.

No caso da cooperação, a autorização para a sua realização deve se limitar às atividades de pesquisa e o desenvolvimento, coibindo desde logo a fixação conjunta dos preços, prática que caracteriza o cartel. Já com relação às concentrações, primeiro se deve evitar que mesmo as concentrações realizadas com a justificativa de pesquisa e desenvolvimento impliquem em domínio substancial de determinado mercado de uma única empresa. Caso ocorra esse domínio e mesmo assim a concentração seja autorizada, a alternativa é submeter esse mercado a uma regulamentação mais incisiva Estatal para garantir que os preços e as condições de consumo não sejam fixados ao livre arbítrio do produtor.

Já com relação às empresas em crise e aos setores em depressão, o que ocorre é que em determinadas situações, normalmente em virtude da perda de vantagens comparativas em relação a competidores estrangeiros, todas as empresas de determinado setor econômico tenham dificuldades em permanecer no mercado. A saída dessas empresas do mercado, por sua vez, gera uma grave crise social proporcionada diretamente pelo desemprego em massa dos seus funcionários. Nessa hipótese normalmente a proteção do Estado com relação a essas empresas se

dá por meio da concessão de subsídios, entretanto, essa situação também pode autorizar operações de concentração entre essas empresas em crise, propiciando a formação de economias de escala o que daria condições para que essas novas empresas, agora atuando como um único centro decisório, possam competir com os concorrentes estrangeiros.

Por fim, o estímulo às pequenas empresas, prática defendida pela Escola de Harvard e pelas cortes norte-americanas em especial na época da chamada Warren-Court (OLIVEIRA NUSDEO, 2002, p. 207), contrariamente aos outros fundamentos de política industrial citados acima, não se dá pela autorização das concentrações, pelo contrário, se opera mediante a proibição de concentrações que não impliquem em vantagem substantiva à sociedade.

1.4 A DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES