LUIZ ALFREDO BOARETO
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS
CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL
COMPETITION NETWORK
FLORIANÓPOLIS
2007
LUIZ ALFREDO BOARETO
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS
CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL
COMPETITION NETWORK
Dissertação submetida à Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Arno Dal Ri Jr.
FLORIANÓPOLIS
2007
LUIZ ALFREDO BOARETO
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS
CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL
COMPETITION NETWORK
Essa dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, na área de Relações Internacionais.
Banca Examinadora:
_________________________________________________ Presidente: Professor Dr. Arno Dal Ri Jr.
_________________________________________________ 1º Membro: Prof. Dr. Roberto Catalano Botelho Ferraz
_________________________________________________ 2º Membro: Prof. Dr. Luiz Otávio Pimentel
_________________________________________________ Coordenador do Curso: Prof. Dr.
A aprovação da presente dissertação não significa o endosso do Professor Orientador, da Banca Examinadora e da Universidade Federal de Santa Catarina à ideologia que a fundamentou ou que nela é exposta.
RESUMO
O direito antitruste ou concorrencial lida fundamentalmente com o controle do poder econômico privado. A atuação do direito concorrencial se dá de duas formas, repressivamente, coibindo condutas de agentes e preventivamente, controlando as estruturas de mercado. O controle preventivo é operado pelas restrições impostas pelos Estados Nacionais aos atos de concentração empresarial. Os atos de concentração empresarial são manifestações naturais da economia de mercado, entretanto, por diminuir o número de agentes que operam em determinado mercado, são potencialmente danosos à concorrência. Com o advento da globalização econômica o Estado Nacional perdeu os meios necessários para controlar sozinho o poder privado. Normas de direito antitruste relacionadas às concentrações empresariais, no entanto, estão normalmente condicionadas a outras políticas públicas formuladas pelos Estados Nacionais. A atuação transnacional dos grandes grupos privados e os diferentes interesses nacionais são potenciais criadores de conflitos em matéria de concorrência, por isso a necessidade de criação de instrumentos pelo Direito Internacional que supram esses conflitos. Como tratados internacionais na forma de hard law são de difícil negociação, o reforço do procedimento de cooperação entre os Estados pode reduzir a existência desses conflitos, é nesse contexto que surge a International Competition Network - ICN. A proposta da ICN é ser uma rede informal de negociação e informação, onde serão produzidos materiais tendentes à uniformização das legislações nacionais sobre a defesa da concorrência. A rede também tem como proposta facilitar o intercâmbio de informações entre as diferentes autoridades antitruste. Como a ICN produz normas de comprimento voluntário, seus idealizadores acreditam que suas formulações produzirão efeitos em virtude de dois motivos: a) uma convergência cognitiva de interesses em virtude de uma interação permanente e b) pressão pública para a adoção das melhores práticas discutidas e propostas.
Palavras chaves: Direito Antitruste. Direito Concorrencial. Direito Internacional. Concentrações Empresariais. Cooperação Internacional. International Competition Network (ICN).
ABSTRACT
Antitrust Law deals basically with the control of the private economic power. The actuation of the antitrust law is given in two ways, repressively, restraining the conducts of the market agents, and preventively, controlling the market structures. The preventive control is done by restrictions imposed by the Nationals States to mergers and acquisitions. Mergers and acquisitions are natural manifestations of the market economy, however, because they reduce the number of the agents that operates in one determined market, they are potentially harmful to competition. With the advent of the economic globalization, however, the National State lost the ways to control by itself the private power. Antitrust norms related to mergers and acquisitions are usually conditional to others public politics formulated by the National States. The transnational actuation of the great private groups and the different national interests are potential generators of conflicts. As hard law treaties are of difficult negotiation, the reinforcement of the cooperation procedure between States can reduce this conflicts, it is in this context that appears the International Competition Network – ICN. The proposal of the ICN is to be an informal net of negotiation where will be produced materials that seeks to produce uniformity of the national legislations about competition defense. As the ICN produces norms of voluntary fulfillment, its idealizers believe that its formulations will produce effects for two reasons: a) a cognitive convergence of interests in virtue of a permanent interaction and b) public pressure to adopt the best practices discussed and proposed.
Key-Words: Antitrust Law. Competition Policy. International Antitrust. Mergers. International Cooperation. International Competition Network.
LISTA DE ABREVIATURAS
ANA - Agência Nacional da Água
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações AOL – America On Line
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CE – Comunidade Européia
CECA – Comunidade Européia do Carvão e do Aço CEE – Comunidade Econômica Européia
CEEA/ EURATON – Comunidade Européia de Energia Atômica EUA – Estados Unidos da América
FTC – Federal Trade Comission
GATT – General Agreement on Trade and Tariffs HHI – Herfindahl- Hirschman Index
ICN - International Competition Network
ICPAC - International Competition Policy Advisory Committee
OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico OMC – Organização Mundial do Comércio
SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SDE – Secretaria de Direito Econômico
SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico
TCE – Tratado que Instituiu a Comunidade Econômica Européia UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Development
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
C A P Í T U L O I – A DINÂMICA DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS A SUA RESTRIÇÃO PELO DIREITO ANTITRUSTE E A REGULAMENTAÇÃO BRASILIERA DA RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
1.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS CONCENTRAÇÕES
EMPRESARIAIS
14 1.2 AS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS COMO FORMA D E D E
OBTENÇÃO DE PODER NO MERCADO 18
1.2.1 Definição de Mercado 19 1.2.2 Formas de Manifestação de Poder de Mercado e Razões Para Evitara r a
Concentração do Poder no Mercado 23
1.2.2.1 Monopólio 24
1.2.2.2 Oligopólio 25
1.2.2.3 Monopsônios e Oligopsônios 27
1.3 O DIREITO ANTITRUSTE E A RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
28
1.3.1 Principais Escolas: Harvard, Chicago e Freiburg 30
1.3.2 Motivos para a Autorização das Concentrações Empresariais 35
1.4 DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A RESTRIÇÃO ÀS
CONCENTRAÇOES EMPRSARIAIS NA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
39
1.4.1 A Lei 8.884 de 1994 41
1.4.2 Atos de Concentração Sujeitos a Exame e Aprovação no Direito Brasileiro
43
1.4.3 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 45
1.4.4 Procedimento Administrativo de Controle de Atos e Contratos no Direito Brasileiro
46
1.4.4.1 A Portaria Conjunta 50 da SEAE e da SDE 47
1.4.4.2 Aprovação do Ato 48
1.4.4.3 Rejeição do ATo 50
1.4.5 A Revisão pelo Poder Judiciário das Decisões do CADE 51
1.5 SÍNTESE CONCLUSIVA DO PRIMEIRO CAPÍTULO 53
CAPÍTULO II – OS MODELOS NORTE AMERICANO E EUROPEU DE CONTROLE DAS CONCENTRAÇÕES,
EXTRATERRITORIALIDADE EM MATÉRIA ANTITRUSTE E ALTERNATIVAS FORNECIDAS POR FOROS MULTILATERAIS.
2.1 O MODELO NORTE AMERICANO DE CONTROLE DAS
CONCENTRAÇÕES
55
2.2 O MODELO COMUNITÁRIO EUROPEU DE CONTROLE DAS
CONCENTRAÇÕES
64
2.3 OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DAS OPERAÇÕES DE
CONCENTRAÇÃO E AS TENTATIVAS DE REGULAMENTAÇÃO MULTILATERAL DESSAS OPERAÇÕES
70
2.3.1 A Proteção da Concorrência e as Restrições às Concentrações Empresariais na Organização Mundial do Comércio - OMC
76
2.3.2 A Proposta do Código Internacional Antitruste 83
2.3.3 O Estudo das Interações Entre Comércio e Concorrência na OCDE e na UNCTAD
86
2.4 SÍNTESE CONCLUSIVA DO SEGUNDO CAPÍTULO 92
C A P Í T U L O I I I – A PROPOSTA DA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
3.1 AS ORIGENS DA INTERNATIONAL COMPETITION
NETWORK
94
3.2 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS SOBRE A ICN 98
3.2.1 A Estrutura Institucional da ICN 100
3.2.2 O Grupo de Trabalho Sobre Implementação de Política da Concorrência 101
3.2.3 O Grupo de Trabalho Sobre Cartéis 102
3.2.4 O Grupo de Trabalho Sobre Condutas Unilaterais 104
3.2.5 Os Grupos Sobre Associação e Estrutura Operacional 105
3.2.6 Os Grupos Já Extintos: Telecomunicações, Concorrência em Setores Regulados e Advocacy
106
3.3 O GRUPO DE TRABALHO SOBRE CONCENTRAÇÕES 109
3.3.1 O Subgrupo Sobre Investigação e Análise de Concentrações 109
3.3.2 O ICN Merger Guidelines Workbook 113
3.3.2.2 Estrutura de Mercado e Concentração 116
3.3.2.3 Efeitos Unilaterais 117
3.3.2.4 Efeitos Coordenados 117
3.3.2.5 Entrada no Mercado e Expansão 118
3.3..2.6 Eficiências 119
3.3.2.7 Empresas em Crise 120
3.3.2.8 Concentrações Não-Horizontais 121
3.3.3 O Subgrupo de Trabalho Sobre Notificação e Procedimentos de Revisão 121
3.3.3.1 Princípios 123
3.3.3.2 Best and Recommended Practices Sobre Notificação e Revisão dos Atos de Concentração
124
3.3.3.3 Implementação das Recomendações 126
3.3.3.4 Redução de Custos nas Notificações Multijurisdicionais 128 3.3.3.5 Renúncias de Confidencialidade em Investigações de Concentrações 129 3.3.3.6 Taxas Sobre os Procedimentos de Análise das Concentrações 130
3.4 SÍNTESE CONCLUSIVA DO TERCEIRO CAPÍTULO 131
CONCLUSÃO 134
INTRODUÇÃO
Os atos de concentração econômica são estratégias empresariais de desenvolvimento da economia de mercado e buscam, geralmente, aumentar a eficiência de determinada empresa como, por exemplo, reduzindo seus custos e aumentando sua competitividade, propiciando um aumento de produtividade com a racionalização da produção.
Esse fenômeno não é novo, sendo proveniente de transformações verificadas na economia primeiramente de alguns países europeus, como Holanda e Inglaterra alcançando posteriormente os Estados Unidos e Japão na época da revolução industrial. O fenômeno está ligado estreitamente à evolução do capitalismo.
Nas concentrações econômicas existe uma redução do número de unidades em um determinado mercado, ou a união de diversas unidades dentro de um único centro decisório.
Como essas operações de concentração diminuem o número de participantes em um determinando mercado e, por vezes, tendem a transformar um sistema competitivo em um sistema monopolista ou oligopolista, nas mais diversas legislações nacionais foram criados mecanismos para o seu controle inseridos no direito da concorrência
O direito da concorrência, ou direito antitruste, opera, normalmente, de duas formas, uma preventiva, preservando estruturas de mercado e outra repressiva, reprimindo condutas consideradas como danosas à concorrência. O controle das operações de concentração se situa na atuação preventiva do direito antitruste.
Diferentemente, no entanto, de outras condutas que restringem a concorrência, como os cartéis, sobre as concentrações empresariais não existe uma ilegalidade per se, de sorte que, ainda que determinada concentração possa ser considerada como nociva à concorrência, é possível que essa operação seja autorizada quando, por exemplo, ela represente ganhos para o consumidor e o meio ambiente ou justifique avanços em pesquisa e desenvolvimento.
No entanto, em virtude da globalização econômica, e da atuação cada vez mais forte e abrangente de empresas transnacionais no comércio internacional, o Estado Nacional não possui mais, sozinho, instrumentos efetivos que possam restringir essas concentrações e assegurar a proteção da concorrência.
Assim, um ato de concentração econômica pode, mesmo realizado em um único território nacional, produzir efeitos em outros territórios, bem como pode ser considerado como nocivo por uma autoridade antitruste e inofensivo à concorrência por outra.
Por isso a necessidade de buscar alternativas no direito internacional que possam assegurar essa proteção. A dificuldade, entretanto, está no fato de que a tutela da concorrência é utilizada, em especial no tocante às concentrações empresariais, por alguns Estados como um instrumento para atingir determinadas políticas econômicas, e o interesse de determinado Estado não é necessariamente o mesmo de outro Estado.
Essa preocupação não é nova, e alternativas como a criação de um tratado multilateral antitruste ou mesmo a regulamentação da matéria no seio da Organização Mundial do Comércio vem sendo debatidas na doutrina. O presente trabalho aborda uma alternativa que foi desenhada e criada fora do contexto das autoridades nacionais: na International Competition Network (ICN). Esse organismo, fruto do trabalho acadêmico iniciado no International Competition Policy Advisory Committee nos Estados Unidos, e criado em 2001, estabelece um foro internacional de discussão que, além de elaborar guias e princípios especializados sobre proteção da concorrência, facilita o intercâmbio de informações entre as autoridades antitrustes dos seus membros.
Conforme disposto no website dessa organização1, a ICN é a única organização internacional devotada exclusivamente ao direito antitruste. A participação é voluntária e aberta para qualquer autoridade nacional ou multinacional relacionada com a proteção da concorrência.
Enquanto a negociação da matéria relativa à concorrência está praticamente parada na OMC e em outros foros multilaterais, o presente estudo busca questionar até que ponto a iniciativa baseada na cooperação internacional proposta pela ICN pode suprir dificuldades
1
The ICN is unique. It is the only international body devoted exclusively to competition law enforcement. Membership is voluntary and open to any national or multinational competition authority entrusted with the enforcement of antitrust laws. The ICN does not exercise any rule-making function. The initiative is project-oriented, flexibly organized around working groups, the members of which work together largely by Internet, telephone, fax machine and videoconference. Annual conferences and meetings provide opportunities to discuss these projects and their implications for enforcement. Where the ICN reaches consensus on recommendations, or "best practices", arising from the projects, it is left to the individual competition authorities to decide whether and how to implement the recommendations, through unilateral, bilateral or multilateral arrangements, as appropriate. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/aboutus.html - acessado em 04/06/2006
enfrentadas pelos Estados Nacionais no controle das grandes concentrações de poder econômico privado e reduzir conflitos internacionais advindos de interesses conflitantes.
O presente estudo foi desenvolvido com o método hipotético-dedutivo. O problema ao qual se pretende responder é: A cooperação internacional nos moldes pretendidos pela ICN reduzirá os conflitos proporcionados pelas concentrações empresariais com repercussões multijurisdicionais?
A hipótese inicial é a de que sim. Que a atuação da ICN, tanto propiciando a interação entre as diferentes autoridades quanto editando documentos tendentes à uniformização da matéria, deve reduzir substancialmente a existência desses conflitos.
Para tanto, o trabalho foi divido em três capítulos. O primeiro capítulo inicia tratando especificamente sobre as concentrações empresariais, sua conceituação, objetivos e formas. O ponto seguinte versa sobre as concentrações empresariais como forma de obtenção de poder de mercado e porque o poder excessivo de mercado deve ser evitado independentemente do controle das condutas praticadas pelos detentores desse poder.
O terceiro ponto do primeiro capítulo, por sua vez, traz as bases do controle pelo Direito dos atos de concentração econômica. Nesse ponto, inicialmente é realizado uma breve diferenciação entre o controle das condutas e o controle das estruturas dentro do direito antitruste, para, na seqüência estudar o histórico e a evolução desse controle passando pelo estudo das três grandes escolas, as de Harvard, de Chicago e de Freiburg. No final desse ponto são abordadas as justificativas para a permissão da concentração empresarial, mesmo em detrimento da concorrência. O capítulo se encerra com a regulamentação brasileira sobre as restrições às concentrações empresariais.
O segundo capítulo traz, inicialmente, a regulamentação das concentrações empresariais nos EUA e na Comunidade Européia. A escolha pelo estudo da normativa comunitária européia e da normativa norte-americana se deve fundamentalmente ao fato de que a primeira é influenciada pela Escola de Freiburg e a segunda é o berço das escolas de Harvard e de Chicago bem como pelo fato de uma defender a criação de um corpus juris internacional vinculante em direito concorrencial e outra apenas foros informais de negociação.
Na seqüência o capítulo aborda a participação das empresas transnacionais no comércio internacional, destacando em especial alguns atos de concentração econômica que produziram efeitos em diversos territórios, para não dizer mundialmente, bem como as primeiras alternativas
idealizadas pelas autoridades nacionais para resolver conflitos associados a concentrações com impactos multijurisdicionais, quais sejam, a aplicação extraterritorial de normas antitruste com base na teoria dos efeitos e a celebração de acordos bilaterais. O capítulo se encerra com propostas de regulamentação multilateral da concorrência na OMC, OCDE e UNCTAD.
O terceiro capítulo, por fim, versa especificamente sobre restrições às concentrações empresariais na International Competition Network. Num primeiro momento é feita uma abordagem da própria instituição e do trabalho de todos os grupos da ICN e, ao final, é realizado um estudo da proposta de merger guidelines e dos outros trabalhos produzidos pelo subgrupo de trabalho sobre concentrações da ICN.
CAPÍTULO I – A DINÂMICA DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS A SUA RESTRIÇÃO PELO DIREITO ANTITRUSTE E A REGULAMENTAÇÃO BRASILIERA DA RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
1.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
Os atos de concentração econômica são uma estratégia comum no desenvolvimento da economia de mercado, e buscam, geralmente, aumentar a eficiência de determinada empresa, como, por exemplo, reduzindo seus custos e aumentando sua competitividade, propiciando um aumento de produtividade com a racionalização da produção.
Esse fenômeno não é novo e é proveniente de transformações verificadas na economia primeiramente dos países europeus, alcançando posteriormente os Estados Unidos e Japão na época da revolução industrial e está ligado estreitamente à evolução do capitalismo (BULGARELLI, 1996, p. 19).
Diversos são os exemplos atuais, nos mais variados setores econômicos, de concentrações de empresas, como a fusão das empresas America On Line (AOL) e Time Warner no setor de telecomunicações, Hamburg Süd, Aliança e Crowley no setor de logística e distribuição e, no Brasil, destacam-se as recentes fusões entre as empresas de fabricação de cerveja Ambev e Interbrew (Belga) e as empresas de televisão via satélite Directv e Sky.
Essas operações de concentração são inerentes ao princípio da livre iniciativa que, por sua vez, é um dos pilares da organização do sistema econômico de mercado. Diversos são os motivos ou causas que podem levar as empresas a praticarem atos de concentração, como o progresso tecnológico, que implica em uma proporção cada vez maior de custos fixos, tornando muito pesado o investimento para potenciais competidores, a possibilidade de discriminação de mercados e de diferenciação de produtos e a estrutura favorável de custos.2
Importante no início do presente estudo esclarecer brevemente a diferença entre concentração empresarial e cooperação empresarial. Para Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 237) essas duas figuras correspondem aos institutos criados pelo Direito norte americano do truste e do cartel, respectivamente. Para o mesmo autor, na cooperação empresarial são
2
Sobre vantagens obtidas pelas empresas nos processos de concentração empresarial ver artigo de Paul Pautler,
realizados acordos para a realização de uma atividade conjunta sem que exista uma interferência na autonomia de cada empresa, que permanece independente em relação às demais nos aspectos que não fazem parte do acordo. Exemplo típico da cooperação empresarial são as joint ventures3.
Para que seja caracterizada uma concentração econômica, no entanto, é necessário que as empresas participantes passem a agir um como um único agente do ponto de vista econômico. Nas concentrações econômicas existe uma redução do número de unidades em um determinado mercado, ou a união de diversas unidades dentro de um único centro decisório (FÁBIO NUSDEO, 2001, p. 273).
Desse modo, as concentrações empresariais podem ser entendidas como um ato ou contrato no qual as partes envolvidas, que antes do processo de concentração possuíam centros decisórios autônomos, passam a atuar como um único agente do ponto de vista econômico no conjunto total de suas atividades.
Diversas são as formas juridicamente possíveis – de caráter societário ou contratual – que podem ser caracterizadas como concentração empresarial, as formas mais usuais, no entanto, são as fusões e incorporações e as sociedades vinculadas, coligadas e holdings.
A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações de tal forma que a sociedade incorporadora sub-roga-se em todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada e esta, por sua vez, extingue-se. A conceituação legal no ordenamento jurídico brasileiro está no art. 227 da Lei das Sociedades Anônimas4. Na incorporação se acresce o tamanho e o porte das empresas individuais e coletivas
A fusão é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das Sociedades Anônimas). Assim, as sociedades originais são extintas e a nova sociedade adquire personalidade jurídica e inicia sua atividade econômica a partir da fusão. O patrimônio desta nova empresa é composto pelo patrimônio das empresas originais.
3
Para Maristela BASSO (1998, p. 41): Joint venture é, portanto, uma figura jurídica originada da prática cujo nome não tem equivalente em nossa língua. A diversidade de sistemas jurídicos, de legislações de uma país a outro, faz com que a joint venture assuma diferentes fórmulas institucionais ou contratuais, através da quais os co-ventures (os participantes) conseguem atingir os seus objetivos. Joint venture corresponde a uma forma ou método de
cooperação entre empresas independentes, denominado em outros países de sociedades de sociedades, filial
comum, associação de empresas, etc. 4
São coligadas duas sociedades quando uma delas participa com dez por cento ou mais do capital da outra sem, entretanto, controlá- la5.
Controladora é a sociedade que participa do capital de outra sociedade em proporção de capital que lhe garanta preponderância nas deliberações sociais bem como o poder de eleger a maioria dos administradores. Controlada, por outro lado, é aquela cujo sócio de maior participação no capital social é a sociedade controladora.
Já sociedade vinculada, ou pessoa vinculada, é um conceito criado no Direito Brasileiro pela Lei nº 9.430/96, que tem por fim possibilitar ao Fisco o exercício sobre determinados preços de concorrência (FABRETTI, 2001, p. 123). Assim, tem-se que uma pessoa jurídica domiciliada no Brasil é vinculada a uma domiciliada no exterior, quando essa for sua matriz, filial ou sucursal, controladora, controlada ou ainda coligada.
A sociedade holding, que vêm do inglês hold (segurar, manter, controlar, guardar), é constituída, em geral, com a finalidade específica de participar no capital de outras empresas em proporção que lhe o assegure o controle delas, seus objetivos podem ser o exercício do controle acionário de outras empresas ou ainda a facilitação da sucessão hereditária delas.
Os atos de concentração ainda podem ser classificados como atos de concentração verticais, horizontais ou de formação de conglomerados.
A concentração horizontal pode ser entendida como aquela que é realizada entre concorrentes diretos. Concorrentes diretos, no entanto, não são somente empresas que fabriquem ou comercializem exatamente o mesmo produto, mas aquelas que se incluam na mesma definição de mercado relevante, tema que será abordado em tópico posterior. Assim, todos os fabricantes de produtos substitutos, que em caso de aumento de preços passariam a ser consumidos, devem ser incluídos no mercado. (SALOMÃO FILHO, 2002 p. 278). Essas formas de concentração são consideradas com as mais ameaçadoras à livre concorrência pois a sua conseqüência direta é a saída de um concorrente aumentado o nível de concentração de determinado mercado (OLIVEIRA NUSDEO (2002, p. 58).
A concentração vertical, por sua vez, é aquela realizada entre empresas situadas em diferentes fases da mesma cadeia de produção, como, por exemplo, a fábrica e as distribuidoras de determinado produto. Com relação a esse tipo de concentração as preocupações do direito antitruste não são tão evidentes, tendo em vista que não implica em saída de um concorrente do
5
mercado, no entanto, também não podem ser desprezíveis, pois, por exemplo, uma concentração entre fabricante e distribuidores pode dificultar a entrada de novos fabricantes no mercado em virtude da dificuldade de distribuição6. As formas de obtenção e exercício do poder de mercado decorrente desse e dos outros tipos de concentração serão abordadas posteriormente em tópico específico.
A última das três formas apontadas de concentração empresarial é a formação de conglomerados. Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 294) considera a formação de conglomerados como uma forma residual de concentração empresarial, ou seja, quando não pode ser classificada nem como horizontal nem como vertical. Nas concentrações conglomeradas puras existe uma união de empresas cujos produtos não guardam relação de concorrência ou complementaridade. As principais preocupações do antitruste com relação à formação de conglomerados são de duas ordens, a primeira delas é a o surgimento de grupos econômicos com poder suficiente para influenciar ou até mesmo condicionar a atuação dos poderes públicos e a segunda delas, essa mais vinculada à proteção da concorrência, é a possibilidade de retirar do mercado um concorrente potencial.
6
Com relação a preocupações com as concentrações verticais ver COMANOR, Wiliam S. Steiner`s Two-stage
vision: Implication for Antitrust Analysys. The antitrust Bulletin. 2005. Sobre barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado ver WERDEN, Gregory J. Network Efects and Conditions of Entry: Lessons from the
1.2 AS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS COMO FORMA DE OBTENÇÃO DE PODER NO MERCADO
A teoria econômica da concorrência perfeita, desenvolvida na maior parte pelo economista britânico Alfred Marshall, tem, segundo EATON & EATON (1999 p. 285/286), os seguintes pressupostos: a) nenhum comprador individual compra e nenhum fornecedor individual produz uma proporção significativa da produção total; b) todos os participantes têm conhecimento perfeito de todos os preços relevantes e de todas as informações tecnológicas relevantes; c) em qualquer mercado dado, os produtos de todas as firmas são idênticos; d) todos os insumos são perfeitamente móveis; e e) as preferências de cada indivíduo são independentes das decisões de consumo de outros indivíduos e das decisões de produção das firmas. As funções de produção de todas as firmas são independentes das decisões de consumo dos indivíduos e das decisões de produção de outras firmas.
Da leitura dos pressupostos citados, a primeira conclusão a que se pode chegar é a de que a fixação dos preços não se dá ao mero arbítrio das empresas, sob pena de exclusão das mesmas do mercado pela sua própria ineficiência. Assim, os participantes dos mercados são mais
tomadores de preços do que fixadores de preços (EATON & EATON, 1999, p. 277). Nesse
sentido, num sistema de concorrência, a iniciativa de um produtor, ou de um grupo econômico, de aumentar os preços ou reduzir a demanda não implicará em exclusão de concorrentes do mercado ou prejuízo aos consumidores.
Já no regime monopolista, o extremo oposto do mercado competitivo, somente um agente produz o mesmo bem ou um substituto próximo, de tal forma que o custo do produto, em um mercado não regulamentado, baseia-se somente na quantidade de demanda, de tal forma que o monopolista pode obter um lucro muito acima daquele que obteria em um mercado competitivo. O monopólio pode ser dar por diversos motivos, como por concessão governamental, pela existência de patente7, por superioridade tecnológica e até mesmo por boa administração da firma.
7
Patente é um título de propriedade temporária que concedeu a seu detentor o direito de impedir terceiro, sem o seu
consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: produto objeto de patente; processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem esses atos (PIMENTEL, 2005, P. 50).
Ainda sobre a relação entre proteção da concorrência e propriedade intelectual ver KORAH, Valentine. The
Interface Between Intellectual Property and Antitrust: The European Experience. Antitrust Law Journal, Vol. 69,
Entretanto, no mundo real, dificilmente se observaria um regime de concorrência perfeita ou mesmo de monopólio completo em todos os fatores de produção, configurando o que hoje se chama de concorrência imperfeita ou concorrência praticável, onde há mais de um vendedor de determinado produto e cada empresa exerce certo grau de controle sobre a fixação dos preços.
Assim, assumindo que a concentração de empresas tende a transformar um sistema de competitividade em um sistema monopolista, tendo em vista que o número de empresas é diminuído gradativamente e as remanescentes aumentam suas dimensões médias passando a representar parte considerável no conjunto da produção e, portanto, exercendo influência sobre a fixação dos preços, foram criados diversos instrumentos legislativos, nas mais variadas ordens jurídicas, de intervenção do Estado no domínio econômico, não proibindo completamente os monopólios e as concentrações, mas controlando os seus excessos, de tal forma que, muito embora o regime de concorrência perfeita seja impossível, a concorrência (imperfeita) continue existindo.
Essa influência sofre a fixação dos preços não deve ser entendida somente como o poder de aumentar preços, mas, como a possibilidade de escolher entre diferentes alternativas: grande participação no mercado e menor lucratividade ou pequena participação e maior lucratividade (SALOMÃO FILHO, 2002, P.83). Para POSNER (2001, p. 11,), mais precisamente em decidir quando aumentar ou reduzir a oferta para provocar uma alteração nos preços.
A tendência do funcionamento de um mercado que opera sob um regime de monopólio ou de oligopólio é a de que os detentores do poder econômico utilizem preços superiores ao do custo marginal bem como apresentem uma produtividade inferior à dos mercados competitivos.
1.2.1 Definição de Mercado
Conforme brevemente tratado nos pontos anteriores, a concentração de empresas pode implicar em aumento do poder econômico em um determinado mercado, razão pela qual se torna imprescindível a fiel determinação do mercado envolvido em uma concentração para a verificação dos efeitos por ela gerados. Surge aí o conceito de mercado relevante, cuja finalidade é a definição do espaço geográfico e material no qual a concorrência se estabelece. Incluem-se dentro de um único mercado relevante as empresas cuja produção tenha um efeito
imediato e substancial no comportamento, sobretudo no tocante a preços e produção, das empresas do mesmo mercado. (OLIVEIRA NUSDEO, 2002 p. 28)
Para SULLIVAN (1977, p. 41), será reconhecida a dominação de um mercado relevante em uma situação na qual os preços são substancialmente elevados, ou a produção é significativamente reduzida, pelo atual produtor e mesmo assim os concorrentes não possuem meios suficientes para inserir produtos nesse mercado restabelecendo a relação inicial de preços.8
No Brasil, uma portaria conjunta9 da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça estabelece nos seu itens 28 e 29 que:
28. A definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado,a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos - o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores - é maior do que fora destes limites. O teste do “monopolista hipotético”, descrito adiante, é o instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante.
29. Definição. O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou serviços (de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste do “monopolista hipotético”, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços.
Tal qual a portaria supra citada, de modo geral, também a doutrina especializada aponta dois critérios para determinação do mercado relevante, o critério geográfico e o critério material. Para Paula FORGIONI (2005, p.233/241) o mercado relevante geográfico é a área onde se trava a concorrência relacionada à pratica que está sendo considerada como restritiva, identifica-se o mercado relevante geográfico com o espaço físico onde se desenvolvem as relações de concorrência que são consideradas. Para a mesma autora, o mercado relevante geográfico pode ser compreendido como a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem causar um dos seguintes efeitos: a) perder um grande número de clientes, que passariam a utilizar-se de um fornecedor alternativo situado fora da mesma área ou b) provocar
8
To define a market in product and geographic terms is to say that if prices were appreciably raised or volume
appreciably curtailed for he product within a given area, while demand held constant, supply from other sources could not be expected to enter promptly enough and in large enough amounts to restore the old price or volume. 9
Portaria número 50 de agosto de 2001, que estabelece um guia para apreciação dos atos de concentração econômica submetidos ao CADE
imediatamente a inundação da área por bens de outros fornecedores que, situados fora da mesma área, produzem bens similares.
Não existem critérios absolutos para definição de um mercado relevante geográfico. Ele pode corresponder a um país, a um Estado ou até mesmo a um bairro, por isso, quando da delimitação do mercado relevante geográfico devem ser observados diversos aspectos, especialmente aqueles relacionados com os hábitos dos consumidores, ou seja, deve ser verificado se o consumidor está disposto a afastar-se do local onde está para adquirir outro produto ou serviço similar ou idêntico. Outros aspectos como a incidência de custos de transporte e a existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado são bastante relevantes.
Já o mercado relevante material (ou mercado de produto) é aquele que leva em consideração essencialmente as características do produto ou serviço oferecido. Sua delimitação, a exemplo do mercado relevante geográfico, parte da identificação das relações de concorrência.
Primeiramente, deve-se identificar a necessidade do consumidor satisfeita pelo produto que está sendo considerado para verificar se ele estaria normalmente disposto a substituí- lo por outro – critério da intercambialidade do produto. Se a resposta for afirmativa, ambos farão parte do mesmo mercado relevante material.
Como a intercambialidade do produto não é fácil de ser constatada, pode-se valer da presunção de que dois ou mais produtos são intercambiáveis quando o aumento do preço de um deles conduz ao aumento da procura dos outros. Ocorrendo tal hipótese se teria um indicativo de que os consumidores estão dispostos a substituir um bem pelo outro, o que colocaria ambos em direta relação de concorrência e autorizaria sua integração em um mesmo mercado relevante material.
Mesmo essa presunção de intercambialidade é de difícil demonstração e demanda inevitavelmente uma análise caso a caso. Para demonstrar essa dificuldade Lawrence SULLIVAN (1977, p. 41)10 questiona se, por exemplo, os flocos de milho, bastante consumidos
10 A seller of a given product, for example corn flakes, faces various degrees of competition: other brands of corn flakes are certainly competitive products and in the same market; other dry cereals, say corn puffs, or wheat flakes, are no doubt competitive in substancial degree; less competitive, but still significant perhaps, are cooked cereals; and not to be ignored entirely are other products which might be served instead of cereal – bacon, eggs, toast, danish pastries, etc. Realistically, no single definition of a product is likely to be decisive, in the sense that all sellers within it directly limit the power of the seller whose power is the subject of inquiry and all sellers out side of the seller whose power is the subject of inquiry and all sellers out side of it affect the subject seller so lithe that they can be ignored.
nos Estados Unidos nas refeições matinais, são substituíveis por outros produtos destinados ao café da manhã, como ovos, bacon e torradas. O autor conclui que nenhuma definição de mercado relevante material é realmente decisiva.
Apenas a título exemplificativo, órgãos administrativos de defesa da concorrência e tribunais já decidiram que o mercado de bananas não se identifica com o mercado de outras frutas frescas11, que o leite pasteurizado tipo C constitui mercado relevante distinto do leite longa vida12 e 13que existe um mercado relevante distinto para calçados de homens, mulheres, e crianças14.
No tocante à delimitação do mercado relevante material, além das características intrínsecas ao produto, como sabor, forma etc., também assumem relevo os sinais distintivos dos produtos, em especial as marcas. A Coca Cola, por exemplo, dificilmente seria substituída por outro refrigerante à base de Cola, mesmo que apresentasse as mesmas características de sabor. Para FORGIONI (2005, p. 244) a identificação do produto não é suficiente para caracterizar a existência de mercado relevante distinto, Entretanto, a partir do momento em que os
consumidores não têm por hábito substituir o produto identificado pela marca por outro que lhe é em tudo semelhante pode haver a caracterização de vários mercados, derivada da infungibilidade dos produtos.
A delimitação do mercado relevante é particularmente complicada nas concentrações com aspectos multijurisdicioniais por diversos motivos. Conforme será demonstrado nos pontos subseqüentes, os critérios de determinação do mercado, tanto geográfico quanto material variam de país para país. O fator de intercambialidade do produto, ou a necessidade dos consumidores por ele variam de cultura de cultura. Por fim, a existência de barreiras não tarifárias à importação em alguns países impedem a entrada de substitutos ao produto por meio da importação em
11
Comissão da Comunidade Européia – United Brands – processo 27/76 – acórdão disponível em http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61976J0027&lg=en – acessado em 13/01/2007
12 C A D E – Ato de Concentração 11/94 - ementa disponível em
http://www.cade.gov.br/atas/arquivosPDF/ata104.asp
13
Brown Shoe Co. v. United States – 370 US 294 (1962), transcrito por FOX, SULLIVAN, PERITZ (2004, p. 285/289.
14
Para mais exemplos vide FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitrust. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 246/249 e FOX, Eleanor M.; PERITZ, Rudolph J. R.; SULLIVAN, Lawrence A. Cases and
alguns países e em outros não. Essas e outras diferenças que serão estudadas destacam a necessidade de uma tentativa de regulamentação internacional da matéria.
1.2.2 Formas de Manifestação de Poder de Mercado e Razões Para Evitar a Concentração do Poder no Mercado
Conforme visto, as concentrações de empresas trazem as mais diversas vantagens econômicas para as empresas que delas participam, entretanto, essas vantagens nem sempre refletem benefícios sociais ou uma melhora da economia do Estado.
Dentre as razões apontada para que as concentrações econômicas sejam restringidas, pode-se destacar o fato de que as concentrações podem tornar a estrutura do mercado menos competitiva, desencorajando a entrada de novos concorrentes. As empresas depois do ato de concentração podem adquirir poder econômico para aumentar injustificadamente os preços. As concentrações também aumentam as oportunidades da empresa adotar comportamentos menos competitivos.
Em outros termos, o processo de concentração pode levar a um comprometimento do funcionamento normal do mercado, uma vez que passa a concentrar o poder econômico nas mãos de poucos agentes. Estes, após obtida a condição monopolista, agem com completa independência e indiferença em relação a outros agentes econômicos, muitas vezes abusando dessa sua posição e gerando instabilidade.
Conforme SULLIVAN (1997, p. 2)15 se forem aceitas as premissas neo-clássicas de que todos os vendedores querem maximizar os seus lucros, que o custo do produto para o vendedor, a partir de um determinado momento na curva de produção, tende a subir quando ele aumenta sua produção (em virtude do aumento da demanda dos produtos primários utilizados na
15 Assume, as in the neo-classical tradition, that all sellers want to maximize profits. Assume also, as in that tradition, that a seller´s costs for the product will tend to rise s his output is increased (because the seller must pay more as he bids more and more to attract away from others the resources with which he makes the product). Assume further that the less the seller charges the more he will be able to sell (and conversely) because as the price goes up our down relative to other goods, some buyers will substitute other goods for it or it for them. Upon accepting these assumptions of economics, one must conclude that a seller will expand output until the point where (as costs go up) the sale of an additional unit will add less to revenues than to costs. Any higher output, by increasing costs more than revenue, would reduce profits; any lower output, by reducing costs less than revenues would reduce profits. Having taken us this far, the economist can demonstrate that under monopoly output will be smaller and price sill be higher than under competition. In a competitive market, competition will ( in the long run and assuming other things to be stable) force the price down to the point where it equals the cost of production plus a reasonable return. In a monopolized market (assuming fully off-setting scale economies are not achieved and passes on to buyers) the price will stabilize at a point higher than this; there sill be a monopoly profit.
sua produção), e que quanto menos o vendedor cobra por seus produtos mais ele deve vender, tendo em vista que, conforme os preços sobem e descem, os consumidores os substituem por outros bens similares, tem-se que o produtor irá aumentar sua produção até o ponto no qual a venda por unidade irá lhe adicionar mais rendimentos do que despesas. Nesse ponto, qualquer aumento de produção que implique em custos maiores do que rendimentos irá reduzir o seu lucro, bem como qualquer redução da produção que implique em perdas de rendimentos maiores do que diminuição de despesas também irá reduzir o seu lucro. Com base nessas premissas da doutrina micro-economica, pode-se demonstrar que em condições de monopólio a produção será menor e o preço será maior do que em um mercado competitivo. No mercado competitivo, a concorrência forçará o preço para baixo até o ponto no qual o custo da produção e o retorno para o produtor são compatíveis. Em um mercado monopolizado o preço se estabilizará em um ponto superior, e essa diferença consiste exatamente no lucro do monopolista.
As formas usuais de manifestação do poder no mercado são o monopólio, o oligopólio o monopsônio e o oligopsônio.
1.2.2.1 Monopólio
Com relação ao monopólio é necessário primeiramente fazer a ressalva que essa situação não ocorre somente quando determinada empresa detêm 100 % de determinado mercado, mas quando possui uma grande participação no mercado, 60 %, por exemplo, porém, os seus concorrentes estão todos atomizados e não possuem qualquer influência sobre a fixação dos preços.
Assumindo uma condição de monopólio, conforme já exposto anteriormente, a tendência é a de que o produtor aumente os seus preços. A primeira conseqüência desse aumento de preços é a de que um determinado número de consumidores deixe de consumir o seu produto. Essa diminuição, no entanto, não afeta o produtor, pois o aumento do preço é decorrente da diminuição artificial da oferta e, portanto, do seu custo marginal. Ou seja, ele obtém as mesmas (ou superiores) receitas advindas das compras realizadas pelos consumidores remanescentes que teria com todos os consumidores em um mercado competitivo, entretanto, sua despesa diminui, aumentando por sua vez a sua lucratividade e eficiência no sentido econômico.
A perda da utilidade desse produto para os consumidores que não possuem mais condições de adquiri- los em virtude do aumento de preços é chamado pela doutrina marginalista de dead weight l o s s (SALOMAO FILHO, 2002, p.133). O dead weight loss é a primeira conseqüência negativa do monopólio, já que é formado exclusivamente por uma perda social.
O segundo ponto negativo da existência do monopólio é o fato de que aquele que possui uma posição monopolista tende a utilizar parte dos seus recursos para a manutenção dessa condição. Como esses gastos não serão utilizados no processo produtivo também se revelam como custos sociais.
Um terceiro ponto negativo ainda apontado pela doutrina (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 134) é o desestímulo à inovação proporcionado pela posição de monopólio16.
Observe-se, por fim, que existem determinados mercados que não comportam a concorrência pelo auto custo da sua manutenção, são os chamados monopólios naturais. Serviços de infra-estrutura operam tradicionalmente na forma de monopólio, como, por exemplo, os serviços de saneamento e o de tratamento e distribuição de água. Nos casos em que existem os monopólios naturais normalmente os interesses dos consumidores são garantidos por meio de regulamentação estatal, no Brasil essa regulamentação se dá pelas agência reguladoras como a Agência Nacional da Água – ANA e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
1.2.2.2Oligopólio
O oligopólio é caracterizado pela existência de um pequeno número de produtores inseridos no mesmo mercado relevante, ou um pequeno número de grandes produtores coexistindo com concorrentes de menor porte que não possuem influência sofre a fixação de preços.
A regulamentação dos mercados oligopolizados é bastante complexa tendo em vista que muitos deles são altamente competitivos. A preocupação do direito antitruste com relação aos oligopólios, no entanto, de deve ao fato de que a existência de poucos concorrentes propicia a prática do cartel com a finalidade de aumentar os lucros de todos eles (OLIVEIRA NUSDEO,
16 O próprio Calixto Salomão Filho esclarece na mesma obra que esse ponto não é pacífico na doutrina e cita como
pensamento contrário o de Richard Posner, para quem a situação de concorrência é mais desestimulante ao avanço tecnológico do que o monopólio, tendo em vista em um sistema competitivo os concorrentes acabam se apropriando das inovações conseguidas por determinada empresa sem os custos que essa teve para obtê-los. Salomão rebate dizendo que isso deve ser atribuído a uma falha do sistema de proteção à propriedade intelectual e não à conduta das empresas em situação competitiva.
2002, p. 36). Alguns autores17 ainda aplicam ao comportamento oligopolista o modelo comportamental da teoria dos jogos18, desenvolvida inicialmente pelo matemático John Nash,
para os quais a atuação de cada agente é substituída por um ação que projeta ou prevê a reação dos demais concorrentes.
Mais preocupante, no entanto, são os casos nos quais esse comportamento interdependente não se dá em virtude da expectativa com relação ao comportamento dos concorrentes, mas quando existe um acordo tácito ou explicito entre os concorrentes com o intuito de manipular os preços. Segundo ARREEDA e KAPLOW (1997, p. 279/282) para a caracterização desse comportamento interdependente intencional são necessários a existência de poder de mercado no grupo, a uniformidade do comportamento dos agentes e a existência de comunicação rápida e fácil entre esses concorrentes.
Conforme será melhor esclarecido no capítulo terceiro, a preocupação com os oligopólios é maior com relação aos comportamentos coordenados dos agentes do que com relação aos comportamentos unilaterais deles. Como a previsão de coordenação de comportamentos é mais especulativa do que a previsão de comportamentos unilaterais, parece que a restrição à concentração deve ser analisada com cuidado maior. Possivelmente a atuação do normativa antitruste nesses casos seria mais adequada no controle das condutas e não das estruturas.
17
Como Dennis A Yao e Susan S. De Santi no artigo Game thory and the legal analysis of tacit collusion, Antitrust Bulletin nº 38 p. 113-141
18
A teoria dos jogos é normalmente exemplificada pelo dilema do prisioneiro que consiste na seguinte situação: dois comparsas, A e B, são pegos cometendo um crime. Levados à delegacia e colocados em celas separadas, o promotor lhes diz que a polícia possui evidência suficiente para mantê-los presos por um ano, mas não bastante para uma condenação mais pesada. Porém, se um confessar e concordar em depor contra seu cúmplice , ficará livre por ter colaborado, e o outro irá para a cadeia por 3 anos. Já se ambos confessarem o crime, cada um sofrerá uma pena de dois anos.
As decisões são simultâneas e um não sabe nada sobre a decisão do outro. O dilema o prisioneiro mostra que, em cada decisão o prisioneiro pode satisfazer o seu próprio interesse (trair) ou atender ao interesse do grupo (cooperar). Para qualquer um dos prisioneiros, o melhor resultado possível é trair e seu parceiro ficar calado. E até mesmo se seu parceiro trair, o prisioneiro ainda lucra por não cooperar também, já que ficando em silêncio pegará três anos e cadeia, enquanto que, confessando, só pegará dois. Em outras palavras, seja qual for a opção do parceiro, o prisioneiro se sai melhor traindo.
O único problema é que ambos chegarão a essa conclusão: a escolha racional é trair. Essa lógica vai, desta forma, proporcionar a ambos dois anos de cadeia. Se os dois cooperassem, haveria um ganho maior para todos, mas a otimização dos resultados não é o que acontece.
1.2.2.3 Monopsônios e oligopsônios
Os monopsônios e os oligopsônios se constituem em hipótese inversa aos monopólios e aos oligopólios. Nesse caso, não se fala em poder de mercado do vendedor, mas sim em poder de mercado do comprador. São os casos em que existe um único comprador ou poucos compradores.
O poder exercido pelo monopsonista pode ser entendido como a possibilidade de reduzir o preço do produto adquirido por meio de uma redução da demanda pelo produto. Com essa redução do preço do insumo o custo médio do produto final também é reduzido.
A relevância dos monopsônios e dos oligopsônios para o Direito antitruste se deve ao fato de que o monopsonista, quando não se trata do destinatário final do produto, não tem a tendência de repassar essa redução do seu custo ao consumidor, apropriando-se dessa diferença como lucro (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 146)19. Nesse caso o custo social é evidente, já que essa redução do custo não foi decorrente da eficiência econômica do produtor e todo o resultado será por ele apropriado. No Brasil a atuação do monopsonista é bastante evidente nas compras realizadas pelas grandes redes de supermercados.
19“Muito simplisticamente pode-se entender esse comportamento do custo marginal como sendo decorrência do fato
de que, possuindo poder no mercado, as aquisições adicionais do produto feitas pela firma influenciam o preço de toda a quantidade por ela comprada (ao contrário da concorrência perfeita, onde o adquirente não influencia o preço do produto adquirido). Assim, cada incremento marginal de suas aquisições leva a um aumento do preço do total de suas compras. Essa última variável independe ou não de monopsônio. Assim, apesar de o custo médio do produto final do monopsonista diminuir, o custo marginal aumental” (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 145/146)
1.3 O DIREITO ANTITRUSTE E A RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
Para Phillip AREEDA e Louis KAPLOW (1997, p.3) o direito antitruste lida fundamentalmente com o controle do poder econômico privado nos setores nos quais a técnica de controle social aceita é da concorrência e não a da regulamentação ou da participação direta do Estado no domínio econômico.
A primeira intervenção legislativa específica sobre os processos de concentração foi norte-americana com a edição do Sherman Act em 1890, que volta-se contra atos e ajustes, em especial àqueles tendentes à monopolização de determinado setor de mercado.
Para FONSECA (1997, p. 70) a evolução do direito anti- truste norte-americano é paradoxal, pois evoluiu de uma intransigência inicial em relação aos trustes e monopólios para a aceitação de concentração que viabilizassem eficiência e aumento de competitividade internacional com a edição do Clayton Act e o Federal Trade Comission Act. Já para Robert BORK(1993), o grande princípio orientador do direito anti-truste norte-americano é o bem-estar do consumidor. O direito antitruste norte-americano será tratado mais extensamente no capítulo subseqüente.
O direito antitruste dos países europeus é mais recente e apresenta diferenças tanto entre os seus países bem como com relação ao modelo norte-americano.
Na Inglaterra, segundo BULGARELLI (1996, p. 34), sempre se viu com verdadeira
aversão, ao menos no regime do commow law, qualquer forma de uniões de empresas que tivessem por objetivo controlar a produção e disciplinar a concorrência. Muito embora a
própria Magna Carta, pelo princípio do free trade, já considerar os acordos individuais ou gerais que pudessem limitar a concorrência como contrários à ordem pública, os primeiros diplomas normativos específicos foram o Monopolies Act de 1948 e o Restrictive Trade Practices de 1956. Os dois diplomas baseavam a avaliação em um critério de ilicitude para avaliar se o ajuste era ou não fraudulento, não sendo considerado como tal o ajuste era aceito. Atualmente, principalmente pela ação jurisprudencial, além da ilicitude avalia-se também o interesse público, existindo a presunção de que as uniões são contrárias a este (BULGARELLI, 1996, p. 35).
Já na Alemanha, o tratamento da matéria operou-se de maneira diversa, e desde as primeiras legislações, como a Verordnung, de 1923 as concentrações de empresas foram favorecidas (FONSECA, 1997 p. 70) e, mesmo com a reforma da lei em 1973, introduzindo um
modelo fundado na publicidade, observação e interdição, as concentrações não foram completamente barradas.
Na Itália ocorreu exatamente o inverso do que ocorreu na Alemanha e o governo teve que intervir contra a concentração excessiva de empresas impondo a divisão da empresa em uma série de empresas tecnicamente autônomas. Para BULGARELLI (1996, p. 39), na Itália não se viu já de início as concentrações de empresas que limitassem a concorrência como uma violação de ordem pública, objetou-se, contudo, que não se podia permitir que a liberdade prejudicasse
aos concorrentes eventuais e ao público em geral, hipótese em que se deveria considerar violada a ordem pública. A jurisprudência italiana,considera violadoras da ordem pública as
concentrações tendentes a instituir monopólios de gêneros de primeira necessidade ou de serviço público, não sendo considerado como tal aquelas feitas para a venda de produtos que não excluam a possibilidade de concorrência.
Na França, a partir da Revolução de 1789, qualquer acordo de pessoas com a mesma atividade econômica, tendente a controlar o preço de prestações e de serviços, era proibido, pois entendia-se que tal associação era nociva aos interesses dos consumidores e a sanção para tal ato era a aplicação de multa e a nulidade do pacto. O direito de associação em si não era proibido, entretanto, a partir da edição do Código Penal Francês de 1810, os monopólios de mercadorias com o intuito de alterar os preços e prejudicar a concorrência passaram a ser considerados como crime, conforme disposição do seu artigo 419. Tal dispositivo inicialmente aplicado somente para pessoas passou também a ser aplicado para o caso das associações de empresas. Posteriormente o art. 419 foi alterado pela Lei 3-12-1926 passando a ser considerada ilegal a coalizão de empresas quando provoque alteração de preços, com um fim de alcançar um lucro
que não resultaria do jogo natural da oferta e da procura (BULGARELLI 1993, p. 38).
Já o caso do Brasil, segundo FONSECA (1997, p. 72) assemelha-se em alguns pontos com a França e em outros com a Itália, para o autor:
O direito antitruste brasileiro, que adveio, em 1962, durante a curta experiência parlamentarista, não era contra as concentrações em si. Eram toleradas, desde que não resultassem, de acordo com a dicção constitucional, em domínio de mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário de lucros. A política econômica do Estado era de estímulo às concentrações e havia intervenção do Conselho Interministerial de Preços, a fim de coibir aumentos abusivos de preços. Ao Cade não cabia controlar as concentrações nem acompanhar a evolução dos preços.
Atualmente, pela leitura da Lei 8.884/94, que regula o chamado direito antitruste brasileiro, se observa que o nosso Direito continua não proibindo os atos de concentração de empresas, exigindo, entretanto, que esses atos, quando enquadrados nos casos do § 3º do art. 54, sejam submetidos à apreciação do CADE para a avaliação dos danos que ele pode acarretar ao mercado bem como à livre concorrência.
1.3.1 Principais Escolas: Harvard, Chicago e Freiburg
A discussão atual que envolve o Direito antitruste e, por conseqüência também a temática das concentrações empresariais, embora não se resuma, pode ser compreendida na discussão entre as escolas de Harvard, de Chicago e de Freiburg.
A Escola de Harvard, também conhecida como escola Estruturalista sustenta que a função do antitruste é garantir a existência da concorrência por si mesmo e diluir o poder dos participantes do mercado. Segundo os pensadores desta Escola as concentrações excessivas de poder no mercado devem ser evitadas, pois, inevitavelmente acabam gerando disfunções prejudiciais ao próprio fluxo comercial. O ideal de mercado competitivo é aquele composto pelo maior número possível de agentes, sem que qualquer um possua poder suficiente para influenciar artificialmente a fixação dos preços. Para FORGIONI (2005, p. 170) a tese defendida pela Escola de Harvard pode ser resumida pelo lema “small is beautiful”. A escola é conhecida como estruturalista exatamente em virtude da preocupação com as estruturas de mercados individuais para a aplicação do direito antitruste.
Para Phillip ARREDA e Louis KAPLOW (1997, p. 37), dois expoentes da Escola de Harvard, as duas grandes chaves para que exista um mercado competitivo é a existência de um grande número de agentes e a inexistência e barreiras à entrada de outros agentes no mercado. Para esses mesmo autores, objetivos de política pública, como a defesa das pequenas empresas, são consistentes com os objetivos de eficiência econômica20.
Como se pode notar, a restrição às concentrações de empresas é particularmente importante para os pensadores da escola de Harvard, já que, em síntese, entendem eles que o controle das estruturas do mercado é a maneira mais eficaz para evitar condutas anti-competitivas por parte dos agentes.
20 The Key structural variables bearing on workable competition are (1) the number and size distribution of sellers and (2) the conditions of entry by others firms into the market. Whatever the umber of producers, competitive results are more likely when barriers to entry by new producers are relatively low.
Especificamente no campo do Direito Internacional, um dos pontos defendidos pelos adeptos desta escola é a criação de um corpus iuris vinculante no domínio da concorrência e do
comércio internacional (DAL RI JUNIOR, 2005, p. 622).
Essa escola foi muito influente nos Estados Unidos perdendo, a partir do final dos anos 70 a sua influência para a escola de Chicago. É com base nos pressupostos da escola de Harvard, no entanto, que foi concebida a International Competition Network.
A escola de Chicago, segundo Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 22), surgiu nos anos 50 como os trabalhos do economista Aaron Director, que consistiam basicamente na aplicação da price theory ao direito antitruste. As teorias de Director foram desenvolvidas nos anos 60 e 70 especialmente por Richard Posner e Robert Bork.
Para Robert BORK (1993, ix), um dos grandes expoentes da escola de Chicago, a doutrina formulada pela escola de Harvard apresenta o seguinte paradoxo: considerar a concorrência como um valor em si mesmo, conforme pretendido pela Escola de Harvard, implica necessariamente em prejuízo ao consumidor, tendo em vista que em nome da concorrência se impede a formação de economia de escala que, por sua vez, são benéficas já que a redução de custos permite a redução de preços, ou seja, eficiência econômica.
As características da escola de Chigaco são assim descritas por BORK (1993, p. xi)21: São duas as principais características da Escola de Chicago. A primeira é a insistência de que o objetivo exclusivo do antitruste, a única consideração que o juiz deve ter em mente, é a maximização do bem estar do consumidor. O juiz não pode pesar outros objetivos contra o bem estar do consumidor, como supostos benefícios sociais ou a preservação das pequenas empresas contra uma eficiência superior. Segundo, os adeptos da escola de Chicago aplicam a análise econômica do direito de modo mais rigoroso e para entender o impacto do comportamento empresarial sobre o bem estar do consumidor.
Para POSNER (2001, p. ix)22, um dos precursores da interpretação econômica23 do Direito, o único objetivo do Direito Antitruste é promover o bem estar econômico, no entanto, o bem estar econômico deve ser entendido nos termos do conceito econômico de eficiência.
21
Tradução livre de: The primary characteristics of the Chicago School of antitrust are two. The first is the
insistence that the exclusive goal of antitrust adjudication, the sole consideration the judge must bear in mind, is the maximization of consumer welfare. The judge must not weigh against consumer welfare any other goal, such as the supposed social benefits of preserving small businesses against superior efficiency. Second, the Chicagoans applied economic analysis more rigorously than was common at the time to test the propositions of the law and to understand the impact of business behavior on consumer welfare.
22
The only goal of the antitrust laws should be to promote economic welfare, but also agrees on the essential tenets of economic theory that should be used to determine the consistency of specific business practices with that goal. Agrees, that is, that economic welfare shoud be understood in terms of the economist-s concept of efficiency
A primeira grande crítica que se pode fazer à Escola de Chicago é a de que ela se preocupa com a maximização da riqueza proporcionada pela eficiência, não se preocupando, contudo, com a justa distribuição da riqueza gerada. Para os neo-clássicos, a “mão invisível” do mercado seria o suficiente para proporcionar a distribuição dessas riquezas.
Ou seja, para a escola de Chicago não existe, ou pelo menos é diminuída, a presunção de que a concentração econômica de agentes causará malefícios à concorrência. Os pensadores dessa escola tendem a ser mais flexíveis em relação à permissão das concentrações, deslocando o foco das preocupações concorrenciais das estruturas de mercado para as condutas praticadas pelos agentes.
Essas duas escolas, não são, no entanto, totalmente contrastantes, as duas colocam o consumidor24 no ponto central de suas análises e, conforme observa SULLIVAN (1977, p. 2)25 ambas procuram de determinada forma assegurar uma eficiência alocativa (com a ressalva que a Escola de Chicago é mais explícita nesse ponto) dos recursos pelo antitruste e partem da teoria micro-econômica como modo de análise para identificar as estruturas de mercado que possam prejudicar a concorrência.
A diferença parece residir muito mais no foco das preocupações concorrenciais. Para os pensadores de Harvard restringir concentrações evita a possibilidade de possíveis condutas anti-competitivas, ou seja, é preferível um controle preventivo. Para os pensadores de Chicago, esse controle preventivo pode ser contra-eficiente, nesses caso é preferível permitir a concentração e reprimir as possíveis condutas.
Além dessas duas escolas provenientes do Direito antitruste norte-americano, na Europa, particularmente na Alemanha, se desenvolveu a Escola de Freiburg, também conhecida como ordo- liberal. Para os pensadores desta escola a economia deve ser constituída por múltiplos mercados concorrenciais e a regulamentação e intervenção estatal devem ser reduzidas
23
Sobre a análise econômica aplicada ao direito antitruste ver HEYER, Hen. A World of Uncertainty: Economics
and The Globalization of Antitrust. Antitrust Law Journal, Vol. 72, 2005.
24
Sobre a proteção do consumidor pelo controle dos atos de concentração nos Estados Unidos ver NELSON, Philip e SUN, Su. Consumer Savings From Merger Enforcement: A Review of the Antitrust Agencies’Estimates. Antitrust Law Journal, Vol. 69, 2001.
25
There are two principle approaches to antitrust which draw upon economic analysis, the Chicago and the Harvard schools. There are differences between then which this book will take some paints to point out. But some exponents of each postulate efficient allocation of resources either as the sole or as the major goal of antitrust, and both put forward micro-economics as the mode of analysis for identifying those market structures and those types of conduct which facilitate and those which tend to inhibit the achievement of that goal.
