Ausentes ou presentes?

Outro ponto a ser enfatizado aqui, diz respeito à controvérsia acerca da contratação entre ausentes e presentes, a qual se reflete diretamente na discussão quanto ao momento de conclusão do negócio. De fato, que se trata de uma contratação à distância, não restam dúvidas, uma vez que efetivada através de terminais localizados em locais diversos. Contudo, os avanços tecnológicos trouxeram uma nova concepção ao entendimento de presença e ausência.

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AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A autonomia da vontade nos contratos eletrônicos

Vislumbra-se hoje uma aproximação entre o real e o virtual, ao passo em que há uma relativização dos conceitos de tempo e espaço e uma aproximação de ausentes e presentes. Com efeito, a internet derrubou todas as fronteiras geográficas, introduzindo uma série de possibilidades inimaginadas mesmo pelo criador da matrix e sua realidade virtual, William Gibson, em 1984.

Neste sentido, é que se impõem, inicialmente, algumas notas quanto às disposições consagradas pelo Código Civil nesta seara, que, de certa forma, se adaptam a nossa discussão. Explica-se:

Apesar de desconhecida a contratação virtual, da forma como a utilizamos hoje, quando da elaboração do nosso novo-velho Código Civil, já existia a possibilidade de contratações à distância, através do uso do telefone, telex ou fax, motivo pelo qual o legislador atento a estas relações, dispôs no art. 428 algumas normas correlatas à matéria, tendo em vista a necessidade de definir os prazos de oferta e aceitação, assim como o momento de conclusão do negócio jurídico.

Cite-se aqui a nota de Miguel Reale trazida em seu web-site combatendo os críticos do Código Civil de 2002, quando se referem aos desgastes sofridos pelo longo período de sua tramitação, bem como o seu atraso em relação a algumas matérias. Rebate o referido autor ponderando acerca da impossibilidade de um Código Civil versar sobre todas as matérias, máxime aquelas em estágio embrionário em seu desenvolvimento social, devendo, para tanto, serem dirigidas por leis específicas.

Reale ratifica, ainda, o entendimento aqui desposado quanto ao fato de os contratos eletrônicos serem os mesmos negócios jurídicos regrados na esfera do direito civil, todavia celebrados em um novo meio:

De mais a mais, não vejo porque a Internet implica em alterar o Código Civil, pois os negócios jurídicos concluídos por intermédio dela não deixam de ser negócios jurídicos regidos pelas normas do Código Civil, inclusive no que se refere aos contratos de adesão. A Internet atua apenas como novo meio e instrumento de intercâmbio e acordo de vontades, não interferindo na substância das disposições legais quanto aos direitos e deveres dos contratantes56.

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REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/ncc/nccc.htm. Acesso em 15 de janeiro de 2008.

Destarte, fulminando inicialmente, qualquer tentativa de considerar os contratos eletrônicos tão somente como contratos celebrados entre ausentes, em face da distância que aparta consumidor e fornecedor virtual, nos valemos aqui do disposto no inciso I, do art. 428 que, afirma que considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante.

Desta forma, tomando como base a expressão ou por meio de comunicação semelhante, inserida no dispositivo legal, chegamos analogicamente à inclusão da contratação eletrônica, realizada através de mensagem de dados, dentre as contratações entre presentes, haja vista que, de forma muito mais ampla do que em uma contratação simultânea, por via telefônica, uma contratação em linha possibilita a ambas as partes um contato ao vivo e em tempo real, não só através de áudio, mas também de vídeo e, por conseguinte, uma análise mais extensa do negócio a ser firmado.

É possível este raciocínio nos dias de hoje, em razão do alargamento dos conceitos de presença e ausência, os quais não se referem mais tão somente à possibilidade de presença física das partes contratantes, mas evoluíram para um outro conceito, qual seja o de imediatidade das manifestações de vontade. De modo que se consideram entre presentes os contratos quando há possibilidade de conhecimento instantâneo de oferta e aceitação, ao passo que serão contratos celebrados entre ausentes, aqueles em que há um lapso temporal entre o conhecimento das manifestações de vontade emanadas das partes.

A guisa de fundamentação, trazemos à colação, conclusão formulada por Ronaldo Alves de Andrade:

Então, pelo que se depreende do Código Civil, a ausência não seria física, mas decorrente da impossibilidade de contato imediato, de forma que se considera entre presentes o contrato em que a proposta seja imediatamente conhecida pelo oblato, que, por sua vez, emite sua aceitação, a qual é imediatamente conhecida pelo proponente, daí a previsão legal no sentido de ser entre presentes o contrato celebrado por telefone; pois esse meio de comunicação permite que a proposta e a aceitação sejam prontamente conhecidas pelas partes, inexistindo qualquer distância no que concerne ao conhecimento da proposta e da aceitação57.

De conseguinte, quando a negociação se dá através de sites de bate-papo, com a utilização de softwares como o MSN Messenger, IRC e Skype, pode-se dizer que é uma contratação entre presentes, direta e imediata, máxime se ao computador estiver acoplada uma

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ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 36.

câmera, com possibilidade de contato visual entre os negociantes, já que hoje muitos websites abrem esta possibilidade ao consumidor internauta, como forma de melhor sanar as dúvidas porventura existentes, que acabam sendo muitas, tendo em vista a insegurança que prevalece no meio.

Por outro lado, se a oferta é disponibilizada de forma permanente e aberta ao público em um site, caso venha a se efetivar, com a posterior aceitação, se dará entre ausentes, tendo em vista o lapso temporal existente entre a oferta colocada no site e a aceitação através de visita à home page. Muito embora haja posição doutrinária em sentido contrário, afirmando se tratar de contrato entre presentes, pelo fato dos computadores estarem simultaneamente interligados, ou seja, online58.