Local de formação

O desenvolvimento e expansão da rede mundial de computadores gerou uma ampla possibilidade de contratação, de modo que um internauta brasileiro, estando de férias na Inglaterra, pode adquirir um bem no Japão, para ser entregue na Alemanha, simplesmente acessando uma home page.

De fato, tal situação, improvável há 20 anos atrás, hoje é realidade na nossa sociedade e requer uma legislação específica para a pacificação de controvérsias que porventura surjam no que tange à fixação do local de formação, à competência para apreciação de lides surgidas, e à legislação aplicável a estas.

Sem o objetivo de sanar esta problemática, eis que matéria para um novo trabalho, serão lançadas aqui, sem maiores discussões, as idéias mais atuais e mais condizentes com a realidade de efetivação da proteção do consumidor na contratação eletrônica, máxime, se envolvendo contratantes residentes em países diferentes, o que agrava a problemática.

Iniciamos tratando do ponto relativo ao local de formação destes contratos eletrônicos de consumo, relembrando que escolhemos como sendo o momento da formação deste, o instante em que o consumidor recebe do fornecedor mensagem automática confirmando a realização do negócio jurídico, ou seja, a partir do momento em que o aceitante toma conhecimento de que houve a união de vontades e celebrada a avença.

Esta reflexão surge a partir de uma nova perspectiva sob a qual devem ser analisados estes contratos eletrônicos, já que as teorias contratuais tradicionais não trazem segurança suficiente à contratação virtual, requerendo, por assim dizer, um plus, na sua celebração.

Partindo deste ponto de vista, visualizamos as posições civilistas que tratam da matéria, com base no art. 435 do Código Civil, segundo qual: Reputar-se á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto; e no parágrafo segundo do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe que: A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente; que versam respectivamente sobre contratações a nível nacional e internacional.

Tal posição não se afigura a mais condizente com os interesses do consumidor virtual, levando a certa incongruência no firmamento do local de conclusão no endereço do

proponente, já que possivelmente mais favorável a este último, chocando-se frontalmente com o princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Mencione-se aqui a dificuldade encontrada para localizar tal ponto de formação dos contratos eletrônicos, tendo em vista a possibilidade de realizá-los até em locais fora da jurisdição de qualquer Estado, como em águas ou em espaço aéreo internacional, com os computadores portáteis disponíveis no mercado.

Além disso, o contrato pode vir a ser celebrado em qualquer lugar pelo qual as partes estejam apenas de passagem, sem qualquer vínculo. Pelo que, para serem evitadas maiores dificuldades, recomenda-se, nos termos do art. 15, parágrafo 4 da Lei Modelo da UNCITRAL61, a fixação de forma fictícia do local de realização da avença na localidade do domicílio dos contratantes, ou onde exercem suas atividades profissionais.

Posição interessante é aquela esposada por Sylvette Guillemard62, quando afirma que os contratos eletrônicos reputam-se celebrados no cyberspace. Linha de pensamento que tornaria impossível qualquer tentativa de localização geográfica ou temporal, sendo neste universo virtual o local de encontro das vontades.

Seguindo o raciocínio aqui esposado, segundo a qual a formação do contrato se dá com a recepção de mensagem automática de confirmação pelo consumidor, nada mais justo que considerar o contrato firmado no local onde o consumidor recebe esta resposta ou, melhor, no seu endereço padrão, como exemplo o residencial, já que nele haverá a conjunção das vontades, com a confirmação automática.

Vislumbra-se, por conseguinte que as normas de direito civil existentes ainda são insuficientes para este regramento, estando de certa forma desatualizadas das novas vertentes contratuais, não se podendo simplesmente jogar as normas civilistas tradicionais sobre os contratos eletrônicos, com pequenas adaptações, que não suprem as problemáticas surgidas dessa nova forma de contratar, causando apenas mais confusão e insegurança.

61

Art 15, 4) - Salvo na existência de um entendimento diferente entre o remetente e o destinatário, a mensagem de dados deverá ser considerada como enviada do lugar onde o remetente exerce sua atividade e recebida no lugar onde o destinatário mantém seu negócio. Para efeito deste parágrafo:

- Se o remetente ou o destinatário tiver mais de um endereço comercial, deverá ser considerado o local que tiver maior relação com a transação a que a mensagem se refere ou, caso não houver transação, deverá ser considerado o lugar principal onde se realizam os negócios;

- Se o remetente ou o destinatário não tiver endereço comercial definido, como opção, a escolha deverá recair no endereço residencial;

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GUILLEMARD, Sylvette. Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial. Disponível em: <http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565.html>. Acesso em: 13 jan. 2004. Apud. AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A autonomia da vontade nos contratos eletrônicos internacionais de consumo. Recife, 2006. Dissertação de mestrado. UFPE, pp. 268-269.

A tendência hoje, assimilando os dispositivos consagrados pela Lei Modelo da UNCITRAL para o comércio eletrônico, a qual sempre inicia seus artigos, ponderando a possibilidade de um acordo entre as partes, para depois lançar as possíveis medidas a serem adotadas pelos contratantes e também, conforme a lição do professor Fernando Amorim63, seria a adoção pelas partes do princípio da autonomia da vontade contratual.

Deste modo possibilita-se aos contratantes a escolha do local de firmamento da negociação, que melhor se adeque aos interesses de ambos, mas sempre fazendo valer o princípio da vulnerabilidade do consumidor que deve reger as relações de consumo, mesmo que sejam as virtuais, até por que há uma vulnerabilidade mais palpável neste formato, selecionando-se, preferencialmente, o domicílio do consumidor.