Observa-se que em relação ao assunto principal da pesquisa, o conceito de bens essenciais varia por não estar normatizado explicitamente, como exemplo, algumas pessoas afirmam que essencial seria um produto do qual temos dependência, mas sem fundamento jurídico que possam embasar a afirmação.
Observa-se assim que o legislador não determina o que pode ser considerado como um produto essencial, deixando em aberto a concepção e dando margem à erros, dando margem a afirmações subjetivas. Não há conceituação na lei vigente possível de dirimir tais conflitos e tão pouco a doutrina tem posição firmada acerca do tema.
Quanto aos Tribunais Nacionais, há as jurisprudências que confirmam o direito de um fabricante em solucionar o defeito em 30 dias, sendo considerada a solução imediata cabível somente em alguns casos raros, em que o produto por conta de sua estrutura não permite reposição de peças o que impossibilita o conserto. Segundo essa definição, não seriam considerados como essenciais os celulares, notebooks, televisores e outros bens, somente me caso de comprovação de ser de grande importância nas atividades do cotidiano do consumidor.
Pode ser definido também como algo que seja relevante para a sobrevivência com dignidade, nos quais se podem incluir serviços como eletricidade e telefonia, alimentos, medicamentos, fornecimento de água, de energia elétrica e serviço de telecomunicação.
A análise criteriosa sobre um vício de produto é sempre uma boa solução para dirimir equívocos, já que há situações em que cabem as excludentes de responsabilidade do CDC, como culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no dano ocorrido ao bem, tratando-se de algo injusto caso exija-se a troca ou restituição imediata no caso em que o fabricante não é culpado, mas quando este não tem condições razoáveis para provar tal fato.
O artigo 18, § 3° do CDC, traz a previsão legal sobre a substituição imediata de produtos essenciais pelos fornecedores, quando ocorrerem vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ao consumo.
Devido a essa previsão, o 3° Juizado Especial Cível de Porto Alegre/RS, atendeu ao pedido do processo n. 001/3.09.0024680-2, que condenou a empresa Claro a indenizar por danos morais um médico psiquiatra que utilizava aparelho celular de forma contínua, como instrumento de trabalho, mas teve negado seu pedido administrativo de substituição imediata do telefone (BARBIERI, 2013).
O consumidor já está resguardado pelo CDC em seu direito de requerer por meio de processo judicial a substituição imediata de produtos que possuam um caráter de bem essencial, como no caso do uso do aparelho e dos serviços para vários profissionais.
São vários os itens determinados como bens de consumo de massa que podem ser considerados como produtos essenciais na atualidade, como os computadores, uma vez que são utilizados para diferentes funções e podem ser reclamados quando da existência do vício e solicitação de substituição imediata diante dos fornecedores. Em caso de negativa do pedido administrativo, torna-se inevitável que se ajuíze uma demanda judicial, podendo culminar até mesmo em pedido de indenização por danos morais, dependendo das consequências dos problemas ocorridos com essa perda do consumidor (BARBIERI, 2013).
Há quem argumente a essencialidade do serviço de telefonia e internet, mas não do aparelho celular, em si, sendo que não se trata possível já que um é meio do outro e ambos são essenciais ao uso de quem os adquire, utilizando-se a leitura do direito do consumidor e não do serviço de telefonia.
Marques (2014, p. 34), explica que:
O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor de usá-lo de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituição do produto. (...)
Para evitar abusos, espera-se que a jurisprudência interprete de forma ampla a norma do § 3° do art. 18, que afasta a imperatividade do prazo para conserto. Somente neste caso, a interpretação será conforme o princípio da proteção da confiança do sujeito protegido pela nova lei, o consumidor.
Não é possível ao se tratar de bem essencial que se obtenha uma demora acima do esperado e legalmente exigido, exigindo-se assim a pronta substituição dos produtos essenciais quando vendidos com vícios ou defeitos (MARQUES, 2014).
4.2.1 Nota Técnica 62/2010
Em junho de 2010, o Ministério da Justiça editou uma nota técnica afirmando que o aparelho celular era um bem essencial e na sequência, órgãos de defesa do consumidor começaram a fazer as exigências que prevê o CDC para produtos similares.
Assim, a Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica (ABINEE), recorreu à Justiça, e o TRF da 1ª região suspendeu os efeitos da nota, mas em seguida, o Ministério Público Federal elaborou enunciado que reconhecia o aparelho celular como um produto essencial (GRINOVER et al., 2017).
Após a divulgação deste entendimento por parte do MPF, o DPDC encaminhou aos órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor um ofício- circular que, além de informar da publicação do enunciado, deixava claro a posição do órgão de que o aparelho celular é um bem essencial (MARQUES, 2014).
A associação (Abinee) voltou a recorrer tendo como alegação a afronta à decisão liminar que tinha obtido. E a justiça assim também entendeu, declarando insubsistente o ofício-circular. Esta fez várias propostas de modo a diminuir o número de reclamações (2.680 - 27/7/11).
4.2.2 Decreto de Lei N0 7963/13
O Decreto de Lei 7963 de 2013, instituiu o Plano Nacional de Consumo e Cidadania (PLANDEC), em todo o território nacional, no governo de Dilma
Rousseff, criando largas expectativas e também muitas dúvidas por parte da sociedade e empresários que atuam no mercado de consumo (GRINOVER et al., 2017).
Com dezessete artigos, nota-se que o PLANDEC representou uma preocupação política do governo Federal para proteger interesses econômicos e sociais dos consumidores brasileiros, especialmente, das classes C; D; E, no mercado de consumo, mesmo sem expor isso abertamente.
Este plano permitiu, com a edição do decreto 7.963/13, a criação de uma nova estrutura estatal para garantir a efetividade das normas de proteção ao consumidor e no que diz respeito ao seu conteúdo não se trata de nada inovador mas sim de uma medida redundante já que o CDC já estabelece objetivos, princípios e instrumentos da Política Nacional das Relações, bem como os Direitos Básicos dos Consumidores em 1990. Acredita-se, porém, que é sempre positiva a defesa do consumidor, mesmo que não se trate de uma inovação jurídica.
Em seu primeiro artigo, o Decreto estabelece: ―promover a proteção e defesa do consumidor, por meio da integração e articulação de políticas, programas e ações". Possui ainda sete diretrizes específicas:
- educação para o consumo;
- adequada e eficaz prestação dos serviços públicos; - garantia do acesso do consumidor à justiça;
- garantia de produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
- fortalecimento da participação social na defesa dos consumidores; - prevenção e repressão de condutas que violem direitos do consumidor; - autodeterminação, privacidade, confidencialidade e segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, inclusive por meio eletrônico.
Quanto aos objetivos, são seis pontos centrais: garantir o atendimento das necessidades dos consumidores; assegurar o respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor; estimular a melhoria da qualidade de produtos e serviços colocados no mercado de consumo; assegurar a prevenção e a repressão de condutas que violem direitos do consumidor; promover o acesso a padrões de
produção e consumo sustentáveis e promover a transparência e harmonia das relações de consumo (GUGLINSKI, 2014).
Observa-se que o PLANDEC possui mecanismos normativos próprios que garantem a sua execução, expressos no próprio Decreto 7.963/13, com possibilidade de se firmar convênios, acordos de cooperação, ajustes ou instrumentos congêneres, com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com consórcios públicos, bem como com entidades privadas.