GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA
BENS ESSENCIAIS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Florianópolis 2020
GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA
BENS ESSENCIAIS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Hernani Luiz Sobjerajski, MSc.
Florianópolis 2020
GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA
BENS ESSENCIAIS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 10 de dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Hernani Luiz Sobjerajski, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Wânio Wiggers, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Patrícia Santos, MSc.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
BENS ESSENCIAIS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
____________________________________
Dedico esta monografia a todos os professores que me influenciaram na minha trajetória. Em especial ao professor Hernani Luiz Sobjerajski, meu orientador, com quem supriu minhas dúvidas e respeito do tema. Esta monografia também é dedicada aos meus colegas de trabalho da Koerich: Bruno Cesar Orlandi e João Luiz Mondadori Junior. Poder contar com a boa vontade e o conhecimento destas pessoas foi essencial para o meu êxito.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela minha vida, e por me ajudar a ultrapassar todos os obstáculos encontrados ao longo do curso e principalmente neste ano de 2020 tão difícil a todos nós.
A minha família, que me incentivou nos momentos difíceis e compreenderam a minha ausência enquanto eu me dedicava à realização desta monografia.
Ao meu orientador, pelas correções e ensinamentos que me permitiram apresentar um melhor desempenho no meu processo de formação profissional.
Aos meus colegas de trabalho, Bruno Cesar Orlandi e João Luiz Mondadori Junior, com quem convivi durante os últimos anos, pelo companheirismo e pela troca de experiências que me permitiram crescer não só como pessoa, mas também como formando.
―Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça
.‖ (Rui Barbosa).
RESUMO
O presente artigo buscou demonstrar conceitos e conteúdos sobre o Código de Defesa do Consumidor com foco nos bens essenciais, por meio de breve histórico que posiciona o leitor sobre a criação desta proteção comprador/vendedor no meio jurídico, bem como seu surgimento no Brasil pelo Direito comparado, especificamente na Constituição Federal de 1988. Apresenta-se conceitos sobre tópicos importantes do Código, como quem seria o consumidor, o que é o consumo, entre outros. O método de pesquisa eleito foi a Revisão de Literatura qualitativa, com informações pesquisadas em bancos de dados de artigos científicos, sem lapsos temporais ou critérios de inclusão e exclusão, em legislação, doutrinas, jurisprudências e literatura.
Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Civil. Bens
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 9 2 O DIREITO DO CONSUMIDOR ... 11 2.1 NOÇÕES GERAIS ... 11 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 12 2.2.1 Consumo ... 16 2.2.2 Relação ... 18 2.2.3 Relação de consumo ... 19
2.3 DO DEFEITO E DOS VÍCIOS DOS PRODUTOS... 23
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 26
3.1 DIREITO POTESTATIVO ... 30
3.1.1 Conceito ... 31
3.1.2 Características ... 31
3.1.3 Direito potestativo no Código de Defesa do Consumidor ... 32
4 ESPECIFICAÇÕES DOS BENS ESSENCIAIS ... 39
4.1 CONCEITO ... 39
4.1.1 Características ... 39
4.2 BENS ESSENCIAIS NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR ... 42
4.2.1 Nota Técnica 62/2010 ... 44
4.2.2 Decreto de Lei N0 7963/13 ... 44
4.3 JULGADOS REFERENTES AO TEMA ... 46
5 CONCLUSÃO ... 53
1 INTRODUÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor é um instrumento que visa proporcionar um equilíbrio nas relações jurídicas de consumo. Até o final da década de 80, os consumidores tinham que aceitar o que era oferecido pelos comerciantes sem nenhuma tutela estatal.
Não havia então um dispositivo legal que permitisse que órgãos intermediassem as relações conflitantes, que em casos extremos, convertiam -se em demandas judiciais. Não era em todos os casos, tendo em vista a notória morosidade da justiça brasileira, ainda mais no tempo em que não havia a ferramenta da internet, o que tornou os processos muito mais céleres.
Como as pessoas com menor poder financeiro tinham dificuldades ao acesso à justiça, somente os casos mais vultuosos, ou os mais flagrantes terminavam sob a toga magistrada.
As figuras do consumidor e do fornecedor passaram por muitas alterações ao longo da história e as próprias relações de consumo mudaram, por exemplo, de verbais para contratuais e verbais, não deixando de mencionar a nova era da internet com contratos eletrônicos de adesão, já que a prospecção é de que compras online superem as físicas em um breve período de tempo.
As pessoas possuem facilidades, principalmente as que não possuíam antes acesso para compras fora dos grandes centros, mas essas facilidades trazem com elas, por vezes, alguns problemas no pós venda e na busca por receber o que foi contratado, por meio de reclamações em resposta, prejuízo financeiro e extrapatrimonial.
Justifica-se assim a escolha do tema, por encontrá-lo relevante ao demonstrar a hipossuficiência tutelada no Código de Defesa do Consumidor e o alcance das relações de compra e venda de produtos e serviços, físicos ou virtuais e o importante papel do Poder Judiciário em prol dos consumidores.
O objetivo geral da pesquisa visa responder ao questionamento sobre como os bens essenciais são tratados à luz do Código de Defesa do Consumidor. Os objetivos específicos do trabalho dividem-se em capítulos e subtópicos, sendo que no primeiro capítulo de conteúdo, apresentam-se conceitos gerais sobre Direito do Consumidor, um breve histórico, noções gerais sobre o assunto, sua evolução histórica, bem como a conceituação sobre consumo, relação de consumo e as
normas sobre os vícios e defeitos de produtos, demonstrando os direitos adquiridos pelo consumidor quando ocorre esse problema.
O segundo capítulo de conteúdo, concentra-se no Direito do Consumidor, seus conceitos, requisitos e características, explanação sobre o que são o consumidor e o fornecedor à luz das normas, bem como dos defeitos e vícios dos produtos.
O último capítulo trata especificamente dos bens essenciais. Aborda-se também sobre o decreto de lei n0 7963/13, sobre a nota técnica 62//2010 e traz algumas jurisprudências sobre produtos essenciais.
A metodologia eleita para o presente projeto é o da Revisão Literária, com caráter exploratório e natureza qualitativa, tendo o objetivo de gerar a familiaridade com a situação da problemática apresentada, ou seja, esse método auxilia na compreensão do tema, na construção de hipóteses e no aprimoramento de novas ideias.
O método de procedimento será monográfico, pois consiste no estudo de entendimentos teóricos sobre o assunto.
As informações foram revisadas em sites de busca acadêmica, artigos publicados, conceitos doutrinários e publicações jurídicas, bem como a legislação nacional, com destaque à legislação trabalhista, com método dedutivo, no intuito de verificar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais à realidade fática do tema deste projeto.
Os dados obtidos por meio da revisão literária não possuem critérios de exclusão de idiomas ou temporal, com palavras chave de busca, como: ―direito do consumidor‖, ―bens essenciais‖ e ―responsabilidade civil‖.
2 O DIREITO DO CONSUMIDOR
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é fundamentado a partir da lei nº 8.078/1990 e sua principal finalidade é a garantia de que haja organização e respeito na relação entre prestadores de serviços, fornecedores de produtos e consumidores finais (GUGLINSKI, 2014).
2.1 NOÇÕES GERAIS
Encontra-se positivado na Constituição Federal, de 1988 ainda vigente, a afirmação de que a defesa do consumidor faz parte dos direitos fundamentais, como citado nos artigos 50, XXXII: ―O Estado promoverá, na forma da lei , a defesa do consumidor‖ e 170, V: ―A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...)‖ (BRASIL, 1988).
Apesar de sua denominação, o CDC trata também dos direitos de quem vende e não somente de quem compra, bem como dos devedores e dos direitos de ambos, tendo como principal meta, a regulação da relação entre as partes, buscando protege-los de arcar com algum tipo de prejuízo por má-fé nessa relação de consumo (GUGLINSKI, 2014).
O CDC pode ser visto como um grande avanço na legislação nacional já que desde 1991 representa um avanço na proteção da sociedade consumidora do país. Entre países denominados como ainda em desenvolvimento, considera-se um privilégio obter a tutela estatal, ainda mais com normas avançadas como a nacional (BESSA; MARQUES, 2014).
As relações de consumo sofreram alterações muito importantes a partir da vigência do CDC, afetando principalmente as empresas e profissionais de serviços que precisaram se adaptar às novas regras exigidas por lei.
O Código coloca o consumidor não apenas como parte contratante, em trocas individuais, mas como parte de um grupo econômico. Mais que isso, reconhece seus direitos e cria os mecanismos para minimizar a sua vulnerabilidade nas relações de consumo, inclusive diminuindo barreiras econômicas que tornam desigual o seu
acesso aos procedimentos administrativos e judiciais para reparação de danos causados (BESSA; MARQUES, 2014).
Assim, ao obrigar empresas a ficarem atentas aos novos contornos legais das compras e vendas, o Código deve ser encarado também como estímulo a intervenções criativas no mercado, promovendo a qualificação dos produtos e serviços e da ação de seus fabricantes e fornecedores (GUGLINSKI, 2014).
Abrangendo normas que protegem tanto os direitos difusos quanto os coletivos no direito do consumidor, padronizam-se assim as relações de consumo em relação aos contratos de adesão e na garantia de qualidade de serviços e produtos oferecidos à população. (MARQUES, 2014).
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O antigo Egito é o berço onde se costuma denominar como os primeiros resquícios do Direito do Consumidor, envolvendo as questões estéticas, religiosas, e de saúde a fim de se proteger dos efeitos dos raios solares, pintando o corpo com tintas e pós, entre outros. Neste período, já era possível a verificação de existência de concorrentes entre os que fabricavam estes produtos, iniciando a oferta de produtos com maior qualidade, para satisfazer a exigência destes consumidores (CAVALIERI FILHO, 2010).
No Código de Hamurabi, editado no Império Babilônico, nota-se algo referente a proteção do consumidor, como a defesa aos compradores de bens e serviços pelo Rei Hamurabi, nos artigos 229 e 233 do seu estatuto, com a seguinte previsão:
Art. 229 – Se um pedreiro edificou uma casa para um homem mas não a fortificou e a casa caiu e matou seu dono, esse pedreiro será morto‖
Art. 233 – Se um pedreiro construiu uma casa para um homem e não executou o trabalho adequadamente e o muro ruiu, esse pedreiro fortificará o muro às suas custas.
Observa-se assim que já em um texto legal antigo, há presença da chamada responsabilidade objetiva, hoje consagrada pelo CDC através do princípio da boa-fé objetiva. Ou seja, a preocupação com a reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos oriundos de projetos, fabricação, construção, entretanto com o diferencial da pena capital, prevista no art. 229 daquele texto, mas inexistente em nosso ordenamento jurídico (GUGLINSKI, 2014).
Na Idade Média, nota-se a preocupação com a qualidade dos produtos, como fabricação de espadas e outros artefatos de combate pelos exércitos, com a exigência de qualidade pelos guerreiros (BESSA; MARQUES, 2014).
Em tempos mais recentes, ao final do século XIX, surgiram os primeiros movimentos consumeristas nos EUA:
Quadro 1 – Primeiros movimentos legais consumeristas americanos
1872 Edição da SHERMAN ANTI TRUST ACT, conhecida como Lei Sherman, cuja finalidade era reprimir as fraudes praticadas no comércio, além de proibir comerciais desleais como, por exemplo, a combinação de preços e os monopólios.
1891 Surge a NEW YORK CONSUMERS LEAGUE como primeiro órgão de defesa do consumidor, fundado por Josephine Lowell – ativista feminista e ligada ao movimento de trabalhadores. Anos depois, Florence Kelly fundou a NATIONAL CONSUMERS LEAGUE, a partir da reunião entre Nova Iorque, Boston e Chicago. Tal organismo comprava e incentivava a compra de produtos fabricados por empresas que respeitavam os direitos humanos, ideal muito semelhante ao que hodiernamente é propugnado a garantir o consumo sustentável no mundo inteiro, através do incentivo à aquisição de produtos que respeitem o meio ambiente.
1906 Upton Sinclair escreve THE JUNGLE (A selva), obra que narra sua visita a uma fábrica de alimentos à base de carne. A repercussão dessa obra levou à edição da PURE FOOD AND DRUG ACT, diante das surpreendentes e negativas revelações do autor em relação ao processo de produção daqueles alimentos.
1907 Criação do MEAT INSPECT ACT, a fim de inspecionar e controlar a comercialização de carne. Essa lei foi reflexo do Pure Food and Drug Act, anteriormente mencionado.
1914 Criação do FEDERAL TRADE COMISSION.
1927 Nasce o PFDA (Pure Food Drug Insecticide Administration). Nesse mesmo ano, Stuart Chase e Frederick Schilink lançam a ―Campanha da
Prova‖, com o objetivo de comparar produtos, orientando os consumidores a consumir conscientemente, com o uso racional do dinheiro. Três anos mais tarde, o PFDA daria origem à FDA (Food and Drug Administration), considerada ainda a mais respeitada autarquia no que diz respeito ao controle de gêneros alimentícios e medicamentos. 1936 Surgimento da CONSUMERS UNION, tornando-se o maior órgão de
proteção do consumidor do mundo. Dentre suas atribuições estava a de publicar revistas e material didático para a orientação dos consumidores.
1962 No dia 15 de março o presidente Kennedy emite mensagem ao Congresso Americano, tornando-se o marco do que hoje chamamos de consumerismo. A mensagem presidencial reconhecia, em síntese, que ―consumidores somos todos nós‖, na medida em que a todo o momento praticamos inúmeras relações de consumo. Kennedy afirmava que os consumidores seriam o maior grupo da economia, afetando e sendo afetado por quase todas as decisões econômicas, fossem públicas ou privadas. Todavia, seria o único grupo importante da economia não eficazmente organizado, cujos clamores quase nunca seriam ouvidos. Na mensagem ao Congresso, conclamava o Estado a voltar suas atenções a esse grupo e, ainda, listou uma série de direitos fundamentais dos consumidores, a saber: Direito à saúde e à segurança; Direito à informação; Direito à escolha e Direito a ser ouvido.
Fonte: (MARQUES, 2014).
Na Europa, após a segunda guerra mundial, houve uma urgente necessidade de cooperação entre países a fim de reconstruir o continente pós-guerra e buscando a expansão do mercado, ocasionada pelo regime capitalista, proporcionando crescimento e o surgimento de vários organismos que visavam a proteção e a defesa do consumidor europeu (MARQUES, 2014).
Algumas décadas depois, em 1977, criou-se na Inglaterra, o Unfair Contract
Terms Act, que se tratava de um sistema de defesa do consumidor que tinha por
que excluíssem a responsabilidade e riscos do fornecedor, fora dos requisitos de razoabilidade, sendo que a razoabilidade possuía caráter objetivo.
Outro país que merece destaque é a França, onde há vasta legislação de consumo, desde 1973, com a promulgação da Lei Royer, que se destinava a proteger os pequenos comércios e trabalhadores do artesanato, com normas regulamentadoras da publicidade ilícita e a permissão de exercício da ação civil pelas associações de consumidores (FILOMENO, 2011).
Em 1978, surgiu a Lei nº 78-22 (Lei Scrivner), que controlava as cláusulas abusivas, e ainda a Lei nº 78-23, que em seu artigo 35 elenca os elementos caracterizadores do abuso nas relações de consumo.
Em 1995, promulgou-se a lei nº 95-96, modificando alguns artigos do Código do Consumo (Code de la Consommation), e introduzindo o art. 132-1, que trazia a previsão de que nos contratos concluídos entre profissionais e não profissionais ou consumidores, passavam a ser abusivas as cláusulas que criassem em detrimento do não profissional ou consumidor (CAVALIERI FILHO, 2010).
Já o direito italiano, vai à contramão do brasileiro e do alemão, com cláusulas abusivas nos contratos de consumo que não são nulas de pleno direito. Segundo o artigo 1.341 do Código Civil Italiano, as cláusulas abusivas podem ter eficácia, uma vez que especificamente consentidas por escrito:
Art. 1.341 – As condições gerais do contrato previamente estabelecidas por um dos contratantes serão eficazes em relação ao outro se, no momento da conclusão do contrato, forem do conhecimento deste último ou se deveriam sê-las de seu conhecimento segundo o critério de diligência ordinária.
Note-se que o nosso Código foi inspirado, porém, nas leis consumeristas alemãs e por meio do estudo da legislação alemã, que enaltece o direito à proteção e à informação, o direito à proteção da saúde e segurança, direito à proteção de seus interesses econômicos, direito ao ressarcimento do dano sofrido, direito à instrução e formação e o direito à representação que é o direito de ser ouvido (FILOMENO, 2011).
Observa-se também que no Brasil, o consumo passou a ser mais intenso após o início da expansão da industrialização, em meados da década de 1930, quando o Estado intervia de modo intensivo nas relações comerciais e, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, foi editada a Lei nº 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, que buscava proteger os interesses difusos
da sociedade e, neste mesmo ano, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CAVALIERI FILHO, 2010).
Sendo uma lei denominada como principiológica, o CDC possui cláusulas abertas, com rol exemplificativo, abrindo amplitude para interpretação, diferenciando-o de outras leis, possuindo princípios gerais a fim de abranger situações que envolvam o consumo (MIRAGEM, 2013).
Surgindo entre as décadas de 40 e 60, o Direito do Consumidor é proveniente das sanções de várias leis e decretos federais que legislavam sobre a saúde, a proteção econômica e as comunicações. Cita-se a Lei n. 1221/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada n. 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (art. 170) e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação do CDC.
Assim, em 11 de setembro de 1990, por meio da Lei nº 8.078/90, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, que assegura o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e estabelece a boa-fé como princípio basilar das relações de consumo.
2.2.1 Consumo
Define-se consumo como o ato de fazer uso de um produto ou serviço que satisfaça uma necessidade pessoal ou de grupo, como os atos de comer, vestir ou lazer, por exemplo. Podem ser bens materiais de longa ou curta duração, como o alimento e também os objetos, com maior ou menor durabilidade (ROCHA, 2011).
Em todas as sociedades, independentemente do local ou da época, praticam o consumo, mas nem todas se organizam em torno do consumo, como as sociedades indígenas que se estruturam apenas para a subsistência (CAVALIERI FILHO, 2010).
O consumo sofre variações ao redor do mundo, entre pessoas da mesma família, dependendo da região onde se vive ou a que classe social se enquadra o indivíduo. Quando há um baixo poder aquisitivo, serão consumidos bens de menor valor, com valores mais acessíveis, priorizando-se os bens de necessidade básica para o cotidiano, incluindo itens de higiene, alimentação e saúde. Entre as pessoas
com maior poder aquisitivo, há maior consumo de bens de valores mais altos, bem como o consumo de itens considerados supérfluos (BENJAMIN et al., 2008).
Podendo ser individual ou coletivo, o consumo pode ser de apenas um indivíduo ou de um coletivo de pessoas, como os serviços públicos de saúde e educação. Podem ser também privados ou públicos, as empresas, famílias e indivíduos representam o consumo privado, enquanto o que a administração pública consome, representa um consumo público (CAVALIERI FILHO, 2010).
Os bens podem ser também essenciais ou supérfluos, sendo que os primeiros são os que suprem necessidades básicas da vida, como a alimentação, a educação, etc. Já o supérfluo é o que vem suprir as necessidades secundárias ou terciárias, como produtos estéticos ou mesmo de luxo (BONATTO, 2011).
O consumo final é o que se destina à satisfação das necessidades e o intermediário é representado pelos bens e serviços necessários para a produção de outras mercadorias, como por exemplo, as matérias-primas de uma indústria (ROCHA, 2011).
O termo consumo difere-se do consumismo, que por vezes, é confundido como sinônimos, já que o consumo é o ato de comprar produtos ou serviços que preencha as necessidades, enquanto o consumismo é caracterizado por um consumo exagerado, sem necessidade, gerando o consumo apenas pelo consumo (CAVALIERI FILHO, 2010).
No período pré Revolução Industrial, havia a manufatura de produtos de maneira artesanal, mais escassos e menos acessíveis. Com a chegada das máquinas e da tecnologia que passou a gerar a produção em maior escala, os produtos industrializados se tornaram mais baratos e o consumo começou a crescer (BONATTO, 2011).
Em meados do século XX, o mundo consolidou o capitalismo e com este o consumo se intensificou, passamos então a viver em uma sociedade do consumo e essa classificação está diretamente relacionada com o consumismo (FILOMENO, 2001).
O capitalismo incentiva o consumo em níveis elevados, o que causa até mesmo o esgotamento de recursos naturais, com prejuízos sociais e ambientais, gerando maior poluição, produção de lixo, intoxicação de rios e mares e extinção de animais, como consequências do exacerbado consumo do ser humano no planeta (BONATTO, 2011).
Para que a cadeia de consumo funcione bem devem existir regras para que o consumidor não seja enganado, por meio de legislações que garantam entre outros, a qualidade dos seus produtos e especificações claras sobre os produtos e serviços (CAVALIERI FILHO, 2010).
2.2.2 Relação
O termo ―consumerismo‖ é proveniente do inglês consumerism, significando o movimento social surgido nos EUA na década de 1960, contra a produção, e comercialização e a comunicação em massa, contra os abusos nas técnicas de marketing, propaganda, contra a periculosidade de produtos e serviços, visando a qualidade e confiabilidade dos mesmos (TARTUCE, 2014).
Destaca-se o papel representado por Ralph Nader, advogado americano que foi responsável pelo primeiro recall automobilístico bem como pela finalização das indenizações pré tarifadas do direito norte-americano. O advogado ajuizou ação, representando um casal que o procurou, contra um fabricante de automóveis após um defeito de fabricação em um de seus automóveis, que apresentava falhas em seu sistema elétrico, provocando a produção de fagulha num dos fios que conduzia eletricidade ao farol traseiro do veículo, sendo que tal falha se dava próxima ao tanque de combustível do mesmo, provocando sua explosão (MIRAGEM, 2013).
O fato terminou com a morte do filho do casal e Nader foi auxiliado por um ex-contador da empresa como testemunha no processo, que testemunhou ao Juiz que a fabricante do veículo preferia pagar as indenizações pelos danos causados, inclusive por morte, já que este não ultrapassava US$10.000,00 do que chamar os veículos para reparar o defeito. O êxito na demanda fez com que Nader conseguisse o pagamento de uma indenização milionária à família vitimada, além de uma determinação judicial no sentido de que os veículos defeituosos fossem recolhidos pela fabricante para os devidos reparos (BESSA et al, 2013).
A Organização das Nações Unidas, em 1985, estabeleceu em sua 106ª Sessão Plenária, por meio da Resolução nº 39/248, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, reconhecendo-o como a parte mais fraca na relação de consumo, e tornando-o merecedor de tutela jurídica específica, exemplo que foi seguido pela legislação consumerista brasileira. A partir de então, criaram-se várias normas internacionais de proteção do consumidor, com o objetivo de universalizar esse
direito, oferecendo diretrizes aos países, principalmente os subdesenvolvidos, que serviram como base para seus próprios códigos de proteção e defesa do consumidor, incentivando a cooperação internacional (TARTUCE, 2014).
Juridicamente, relação é toda relação social que seja regulada pelo Direito, com vínculo entre duas ou mais pessoas, ao qual as normas jurídicas atribuem efeitos obrigatórios. A relação sendo jurídica gera efeitos legais aos sujeitos jurídicos quando uma norma atribui certas consequências a este vínculo, derivando destes direitos e obrigações que interligam as partes intervenientes (BESSA et al, 2013).
2.2.3 Relação de consumo
Toda Relação de Consumo é composta pelo consumidor, fornecedor e um produto ou serviço que faz a ligação entre um e outro, sendo este um requisito objetivo de existência, sendo imprescindível que estejam presentes todos os elementos citados (BOLZAN, 2014).
O consumidor expresso no artigo 2º conceitua-se como sendo: ―toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final‖, definindo-se os elementos objetivo, que é a prática do ato de aquisição ou utilização de produtos ou serviços e como elemento teleológico, a finalidade de utilização do produto ou serviço na condição de destinatário final (BRASIL, 1991).
Segundo o artigo, não se trata de algo imprescindível que a pessoa tenha comprado um produto ou pago pelo serviço, pois se somente utilizarem deles, quando não o adquire do fornecedor, também são considerados consumidores, pois não é regra que o mesmo que tenha utilizado o produto ou serviço seja a pessoa que o comprou. Foi quem efetivamente os adquiriu. Este é o caso dos presentes ou em compra de produtos para uso em comum (MIRAGEM, 2013).
A maioria da doutrina acredita que pessoas jurídicas ou físicas podem ser consumidoras, pois ambos adquirem produtos para suas necessidades, desde que não sejam para fins de comercialização, não sendo recolocados no mercado, nem mesmo transformados para tal finalidade e posterior revenda (BOLZAN, 2014).
Não há que se falar então em relação de consumo, por exemplo, quando uma confecção compra tecidos, pois estes seriam matéria-prima comprada para criar o produto que seria o objeto final da atividade da empresa, posteriormente
colocado no mercado para ser consumido. Sendo assim, o produto comprado seria repassado a terceiros que buscassem por roupas para comprar (BOLZAN, 2014).
Assim, o CDC trata como objetivo principal o reequilíbrio nas relações de consumo, sendo o consumidor o maior prejudicado, definindo-se uma relação de consumo como jurídica, a fim de poder lhe conceder a tutela. Segundo Bolzan (2014, p. 111), a relação jurídica de consumo pode ser definida como: ―aquela relação firmada entre consumidor e fornecedor, a qual possui como objeto a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço‖.
Não há, porém, uma definição no código a respeito do que seria relação jurídica de consumo. O que há é apenas a conceituação dos elementos integrantes de tal relação: o consumidor, o fornecedor, o produto e o serviço (BOLZAN, 2014).
Como consumidor, a lei do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), apresentam um conceito material e alguns outros por equiparação:
Quadro II – Conceito de consumidor
Art. 2º, caput, do CDC consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
Art. 2º, parágrafo único, CDC, traz o
conceito de consumidor por
equiparação
a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo
Conceito por equiparação está no art. 17, do CDC
todas as vítimas do dano causado pelo fato do produto e do serviço;
Conceito por equiparação está no art. 29 do CDC
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas de comércio e, obviamente, fazem jus à proteção do contrato.
Fonte: (MIRAGEM, 2013).
Destaca-se o art. 2º, caput, do CDC, com um conceito de consumidor strict
sensu (literal), expressando que o consumidor não pode recolocar o produto ou
serviço adquirido no mercado de consumo. Esta situação gera grandes debates entre a doutrina e a jurisprudência, que discutem os limites de aplicação da
legislação consumerista quando quem adquire é uma pessoa jurídica. Neste tema ainda, a discussão, por exemplo, é a situação de um taxista que compra um carro para o exercício da atividade profissional se pode ser considerado consumidor ou não (ROCHA, 2014).
A esse caso, poderia ser aplicada a Teoria Finalista Mitigada conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que passou a entender que a mesma pode ser mitigada quando decorrer inegável vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica de uma das partes, mesmo que seja pessoa jurídica. Visando equilibrar as relações entre fornecedores e consumidores-empresários.
Como produto, as normas conceituam como um dos objetos da relação de consumo, sendo o resultado da produção no mercado consumerista, podendo ser qualquer bem, seja ele móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Já o conceito de consumidor está no artigo 2º, caput, da Lei 8.078/90, que dispõe: ―consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final‖ (CDC, 1991).
Segundo Filomeno (2001, p. 26 e 27). é assim definido:
[...] levando-se em conta tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
A lei considera como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire um determinado produto ou serviço para uma satisfação de uma sua própria necessidade, que não seja insumo ou componente, de qualquer natureza, de atividade profissional ou empresarial (BESSA; MOURA, 2008).
Destaca-se também que o artigo 2º, da Lei 8.078/90 que faz a definição legal de consumidor não faz menção, nem direta, nem indiretamente a verificar a vulnerabilidade ou a hipossuficiência. Parte do entendimento acredita que assim, se nega a condição de consumidor a quem adquire um produto ou serviço, como seu destinatário final, mesmo que a pessoa não seja vulnerável ou hipossuficiente em relação ao seu fornecedor (BRASIL, 1990).
Por outro lado, também não faz menção sobre considerar o consumidor como alguém que adquira qualquer produto ou serviço como um destinatário final, independentemente de sua eventual vulnerabilidade ou hipossuficiência concreta em comparação com o fornecedor.
Sendo assim, a condição de consumidor de uma determinada pessoa somente se verificará em cada caso concreto em relação à situação jurídica em que se encontra, referente ao fornecedor de um determinado serviço ou produto (BESSA; MOURA, 2008).
O consumidor é livre para escolher e possui igualdade nas contratações, que dependerão exclusivamente da qualidade e quantidade de informações passadas aos consumidores pelo fornecedor. De acordo com Bessa e Moura (2008, p. 45- 46): [...] informações mínimas e necessárias para que um consumidor tenha condições de escolher sem receios o que melhor lhe atende, evitando aquisições desnecessárias ou equivocadas. [...] As falhas de informação podem atingir desde a exposição de preços, dificultando ao consumidor o conhecimento do mais elementar dos dados de sua compra, até as especificações técnicas estabelecidas por órgãos oficiais competentes.
Já o fornecedor está expresso no artigo 3º do CD, como:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1991).
Observa-se que a principal característica do fornecedor é a de possuir habitualidade na atividade, quando põe à disposição no mercado os seus serviços ou produtos, podendo ter objetivo de lucratividade ou não, sendo o lucro, via de regra, sua finalidade mas deve-se levar em conta as entidades filantrópicas que podem vender sem objetivo de lucro mas sim para se sustentar financeiramente (MIRAGEM, 2013).
Nos dois casos é o fornecedor quem responderá por eventuais falhas de informação, como por exemplo, uma loja que expõe um preço na prateleira e cobra valor diferente quando o comprador vai pagar por ele, quando o código diz que o consumidor pagará o menor preço pelo produto. Conforme o artigo 5°, da Lei 10.962/2004, onde há as disposições sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor: ―No caso de divergência de preços para o mesmo produto entre os sistemas de informação de preços utilizados pelo estabelecimento, o consumidor pagará o menor dentre eles.‖ (TARTUCE, 2014).
2.3 DO DEFEITO E DOS VÍCIOS DOS PRODUTOS
Há diferença entre os termos vício e defeito na ótica do Direito do Consumidor. Pode se dizer que no vício são desrespeitadas as características que se esperava referente à qualidade e os indicadores de sua quantidade, medindo-se a extensão e profundidade do vício somente se pode verificar quando do uso do produto ou serviço (ROCHA, 2014).
Já o defeito tem a ver com a questão da segurança que se espera de um produto ou serviço. Quando o consumidor adquire um produto eletrônico que não está funcionando, apresentando um vício no produto, apresentado por um problema, mas sem causar danos à ninguém. Em casos de defeito, pode se exemplificar como a falha no freio de um veículo que pode se transformar em um acidente e causar danos e expor a segurança do consumidor (ROCHA, 2014).
Conforme expressa o artigo 12 do CDC:
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O artigo 14 afirma que, independentemente de culpa, será o fornecedor de serviços quem responderá pela eventual reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relacionados à prestação dos serviços, também nos casos em que haja falha nas informações sobre possíveis riscos, sejam insuficientes ou inadequadas.
Nos casos de vício em um produto ou serviço, o prazo para o consumidor ter seu vício sanado é de 30 dias ou poderá escolher pela substituição do produto da mesma espécie ou o valor pago de volta com correção monetária ou ainda um desconto proporcional (NUNES, 2015).
Quando há defeito do produto, o consumidor não poderá trocar ou substituir o produto, mas poderá ser indenizado por danos materiais ou morais que porventura vier a sofrer.
O artigo 24 do CDC afirma que o fornecedor é responsável pela disposição dos produtos e serviços, no mercado de consumo, de boa qualidade, sem vícios ou defeitos, com a seguinte afirmação: ―a garantia legal de adequação do produto ou
serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.‖
Segundo Rocha (2014, p. 427):
O CDC garante que os produtos e serviços serão próprios e adequados ao consumo e ao uso que se destinam [...]‖, sendo assim, a garantia legal é aquela disposta por imposição de lei, ou seja, é uma obrigação ex
legis, sendo vedada qualquer exoneração contratual do fornecedor no
sentido de diminuir ou até mesmo exonerá-lo da responsabilidade de adequação de produtos e serviços, sob pena de nulidade das cláusulas eventualmente acordadas.
Ainda na sequência desta afirmação há o pensamento de Nunes (2015, p.545) ―a garantia não pode ser afastada por convenção entre as partes envolvidas na relação de consumo, mesmo porque se trata de norma de ordem pública inderrogável pela vontade das partes‖.
Sobre a garantia do produto, expressa o artigo 26 do CDC, que deve ser de trinta dias para produtos e serviços não duráveis, e de noventa dias para produtos e serviços duráveis, que segundo o § 1º do mesmo artigo ―inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do termino da execução dos serviços‖. Há ainda, a garantia contratual, expressa no artigo 50 do CDC:
Art. 50 - A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.
Há também os vícios ocultos de produto ou serviço, que é tratado no § 3º do mesmo artigo 26 ―tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito‖.
Sobre o assunto, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PRAZO. DECADÊNCIA. RECLAMAÇÃO. VÍCIOS. PRODUTO.
A Turma reiterou a jurisprudência deste Superior Tribunal e entendeu que o termo a quodo prazo de decadência para as reclamações de vícios no produto (art. 26 do CDC), no caso, um veículo automotor, dá-se após a garantia contratual. Isso acontece em razão de que o adiamento do início do referido prazo, em tais casos, justifica-se pela possibilidade contratualmente estabelecida de que seja sanado o defeito apresentado durante a garantia. Precedente citado: REsp 1.021.261-RS, DJe 6/5/2010. REsp 547.794-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/2/2011.
Tornando o produto insatisfatório à sua destinação, quando não atinge sua finalidade, obtém-se, portanto, um vício de qualidade, conforme o § 6º do artigo 18 do CDC:
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Quando se constata o vício de qualidade dos bens fornecidos, pode o consumidor exigir a substituição das partes com vício e, caso não resolvido em no máximo trinta dias, pode o consumidor, conforme o § 1º do artigo 18, exigir, de maneira alternativa e à sua escolha: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço (NUNES, 2015).
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Observa-se que a responsabilidade civil nas relações de consumo é resultado da evolução desta, sendo que se pode afirmar que o CDC tornou-se no Brasil e há quem acredite que mesmo no mundo, o código de normas mais correto ao disciplinar a responsabilidade civil (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 511).
Tendo fundamentação na teoria da qualidade, a Lei 8.078/90 expressa ao fornecedor quais são os seus deveres em relação à oferta de produtos e serviços, de maneira que possam atender à expectativa dos consumidores (MARQUES, 2006, p. 1148).
A soma dessas obrigações gerais dá origem à responsabilidade civil, repassando ao consumidor o direito de se socorrer do judiciário para eventual reparação (GONÇALVES, 2011).
Segundo o artigo 4º do CDC, ao afastar a análise da culpa, a responsabilidade civil do fornecedor é regida unicamente pela constatação do vício ou defeito do produto ou do serviço e a legislação busca o equilíbrio na relação consumerista, tentando proteger os interesses econômicos e a dignidade do consumidor.
Podem ser destacados duas espécies de responsabilidade civil no CDC: os vícios por insegurança (arts. 12 a 17) e os vícios por inadequação (art. 18 e subsequentes), gerando debates doutrinários e jurisprudenciais.
Na responsabilidade objetiva, o Código Civil Brasileiro, em sua parte geral, estabelece como regra a responsabilidade civil subjetiva (artigos186 e 187), mas a doutrina majoritária afirma que ao evoluir os debates sobre o tema, a responsabilidade objetiva é a mais comum na sociedade brasileira (CAVALIERI FILHO, 2012, PEREIRA, 2005).
Segundo Cretella Junior (2001, p. 1019): ―risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza‖ (CRETELLA JUNIOR, 2012).
Nota-se ainda que mesmo com o cuidado nas linhas de produção e com rigoroso controle de qualidade, alguns produtos e serviços apresentam, por vezes, defeitos que podem causar lesão à saúde, à segurança e ao patrimônio dos consumidores e usuários. Demonstra-se assim que nenhum produto ou serviço está imune a problemas (NUNES, 2015)
Verifica-se que o exame da culpa é um obstáculo para poder oferecer ao consumidor um mínimo de segurança, sendo importante reestudar a teoria do risco, originária da França no início do século XIX, já que ao longo dos anos, a doutrina nacional tem criado diferentes modalidades de risco: o risco criado, o risco-proveito, o risco profissional, o risco excepcional e o risco integral, sendo que a do risco criado é a mais aceita (CAVALIERI FILHO, 2012)
Assim preconiza o artigo 927 do Código Civil, ficando civilmente obrigado a reparar o dano todo aquele que exerce atividade, expondo alguém a um risco:
Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No CDC, o pressuposto é de que o fornecedor dispõe de recursos e conhecimentos superiores ao do consumidor, e, por esta razão, este se encontra em uma posição de vulnerabilidade, como cita a Ministra Nancy Andrighy:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 21/11/2012. Buscando assim, nivelar a relação entre consumidor e fornecedor, é excluída a análise sobre o elemento subjetivo que guiou a conduta do agente. Há, apenas, que se constatar o nexo causal existente entre fato e prejuízo, como expressa Cavalieri Filho (2012, p. 152): ―todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa‖.
Os Princípios são a fundamentação que o legislador trouxe ao consumidor uma garantia devido à sua hipossuficiência, sendo sabido que é o menos favorecido na relação jurídica fática, podendo defender-se de eventuais prejuízos causados pelos fornecedores (NUNES, 2015). Todo o CDC é baseado por princípios protetivos que, conforme a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT, 2017) são:
O Princípio é como um padrão que deve ser seguido, como exigência de justiça, sendo possível encontra-los em variados gêneros, de maneira que atendem a um amplo número de fatos e atos, servindo de argumento e fundamentação quando se trata do respeito de direitos e obrigações jurídicas (NUNES, 2015).
Deve-se, portanto, analisar os princípios que regram o CDC a fim de melhor entendê-lo, sendo que muitos deles datam da década de 90, mas foram usados para dar uma direção ao então novo Código Civil de 2002, que substituiu o código de 1916 (ROCHA, 2014):
A vulnerabilidade é condição típica do consumidor, ou seja, todo consumidor é considerado vulnerável, por presunção, pois é a parte frágil da relação de consumo, portanto, tem-se o Princípio da vulnerabilidade do consumidor.
A lealdade e a transparência entre consumidores e fornecedores é fato essencial a qualquer momento da realização do negócio, assim, ambos possuem direitos e obrigações que devem ser bem entendidos, conforme o Princípio da Transparência.
No Princípio da informação, há o dever do fornecedor em disponibilizar todas as informações possíveis referentes a relação jurídica de consumo, a fim de satisfazer a necessidade do consumidor, firmando o que se chama de consentimento informado ou vontade qualificada.
A proteção à vida e à saúde é direito do consumidor, obrigando o fornecedor a evidenciar qualquer tipo de risco que o seu produto ou serviço possa vir a causar, conceituando assim o Princípio da Segurança.
As negociações entre consumidor e fornecedor devem ser equilibradas pelos variados tipos de contrato, considerando-se nula, de pleno direito, qualquer cláusula que cause desequilíbrio na relação de consumo, sem prejudicar de nenhuma maneira o consumidor. Este é o conceito do Princípio do Equilíbrio nas Relações de Consumo.
Caso o consumidor sofra qualquer tipo de dano, este, tem o direito de ser ressarcido, totalmente, o CDC lista a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, conforme o Princípio da reparação integral. Já o Princípio da solidariedade trata da solidariedade na responsabilidade para com o consumidor como para o vendedor ou comerciante, desde que tenha mantido contato direto com o consumidor, incluindo-se os fornecedores intermediários que
participem de algum modo da cadeia de produção e circulação do bem, podendo ser o fabricante, construtor, produtor, importador e o incorporador.
O Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor trata da hermenêutica mais favorável ao consumidor, previsto no art. 47, no caso em que se apresenta um contrato de consumo, atribui-se em suas cláusulas conexões de sentido que atendam, de modo equilibrado e efetivo, aos interesses do consumidor, que é a parte mais vulnerável da relação.
A boa-fé objetiva é outro princípio, que talvez seja o princípio máximo que orienta o CDC, sendo o dever de cumprir o acordo com lealdade de ambos os lados e o Princípio da reparação objetiva trata da responsabilidade civil por danos causados ao consumidor e a parte lesada não necessita comprovar a culpa ou dolo do agente, basta apenas comprovar o dano e seu nexo de causa.
O art. 14 do CDC expressa que:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por de feitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O adimplemento substancial é um princípio que não encontra previsão no CDC, mas é quase sempre aceito na jurisprudência dos tribunais, já que repele a resolução do negócio se o adimplemento foi realizado de modo substancial, ou seja, se a parte não paga tem um valor mínimo em relação ao total.
O Princípio ―venire contra factum proprium‖ trata da vedação de comportamento contraditório, ou seja, o comportamento inesperado, violando a boa-fé objetiva e causando surpresa a parte inocente.
O art. 51, § 2º do CDC o Princípio da conservação do contrato: ―a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes‖.
Quanto ao Princípio da modificação das prestações desproporcionais, os Tribunais afirmam que:
É direito do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, dando ensejo ao desequilíbrio contratual. Dessa forma, ainda que o fornecedor não tenha agido de má-fé, a revisão do contrato é direito do consumidor. (TJDFT, 2016)
A prevalência do equilíbrio nas relações de consumo e um justo acordo entre as partes, onde ambos, têm condições de honrar o que foi acordado com boa-fé, está contido no Princípio da equidade nas relações de consumo.
O CDC almeja à harmonização dos interesses dos atores do consumo e à possibilidade da proteção do consumidor com necessidade ao desenvolvimento econômico e tecnológico, de maneira a proporcionar os princípios nos quais a ordem econômica encontra fulcro, (art. 170 da CF), sempre baseado na boa-fé e na equidade nas relações entre consumidores e fornecedores (Princípio da harmonia nas relações de consumo - art. 4º, inciso III, do CDC).
Conforme a jurisprudência dos tribunais (Princípio do acesso à justiça): Para dar efetividade aos direitos do consumidor, o CDC ocupou-se de dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos assegurados a ele. Um dos melhores exemplos desse raciocínio é a inversão do ônus da prova como instrumento para proporcionar a facilitação da defesa do consumidor. Tal inversão, porém, não é automática, depende de circunstâncias concretas, ou seja, que seja verossímil a alegação ou que seja hipossuficiente o consumidor. (TARTUCE, 2014)
O legislador buscou assim, por meio de princípios norteadores do CDC, amparar a posição frágil do consumidor em relação ao maior poder das empresas, outorgando poderes também a estes primeiros, na representação da hipossuficiência da relação jurídica de consumo. O mais comum é que riscos sejam tratados sob a ótica da responsabilidade civil e a análise da culpa nas relações de consumo como fato excepcional (NUNES, 2015).
3.1 DIREITO POTESTATIVO
O direito potestativo atua na esfera jurídica do outro, sem que este tenha algum dever a cumprir e não implica em comportamento específico do outro nem é suscetível de violação, não se confundindo com o direito subjetivo, porque este último se contrapõe a um dever, o que não acontece com o direito potestativo (BESSA; MARQUES, 2014).
Sob a classificação da etimologia, a palavra potestativo quer dizer: o que possui poder; diz-se de condição contratual que está atrelada à vontade de uma das partes contratantes; Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes contratuais sendo, portanto, uma condição do contrato (BESSA; MARQUES, 2014).
3.1.1 Conceito
Direito potestativo trata-se de um direito que não admite contestações, ou seja, seu possuidor possui liberdade de usá-lo ou não, sendo uma prerrogativa jurídica a da imposição a sujeição ao seu exercício, atuando na esfera jurídico do outro, sem que este tenha algum dever a cumprir (AMARAL, 2001).
Pode se definir também como o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso e cabe a outra parte apenas aceitá-lo, sujeitando-se ao seu exercício e à ele não se contrapõe um dever, mas sim, uma sujeição (NUNES, 2015).
Não se trata de um determinado comportamento e não é suscetível de violação, não se confunde com o direito subjetivo, porque no direito subjetivo há um dever, diferentemente do direito potestativo. Sendo um tipo de poder jurídico, corresponde uma sujeição que é a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo, extinguindo-se pela decadência enquanto o direito subjetivo é extinto pela prescrição (NUNES, 2015).
3.1.2 Características
Sendo uma espécie de poder jurídico, é correspondente a uma sujeição que seria a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. Extinguindo-se por decadência enquanto o direito subjetivo é extinto pela prescrição (SANTANA, 2012).
A decadência pode ser definida como a perda de direito potestativo causada pela inércia do seu titular no período em que a lei determina, relacionando-se diretamente com os direitos potestativos, bem como com o estado de sujeição. Quando gera ações constitutivas, sejam positivas ou negativas, mas há alguns direitos potestativos que são considerados imprescritíveis, como por exemplo, a nulidade absoluta do divórcio e dos negócios jurídicos (CRETELLA JUNIOR, 2012). Representando uma situação subjetiva em que o titular do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva, sendo que interfere diretamente na esfera jurídica de outro sujeito ao qual não poderá se opor: aceitação da herança; divórcio; renúncia no contrato de mandato;
comunhão forçada de muro e direito de sócio de retirar-se da sociedade por ações (SANTANA, 2012).
Pode se apontar o direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado no direito trabalho, cabendo somente ao empregador agir e ao empregado aceitar. Os departamentos de RH das empresas possuem essa tarefa unilateral, mediante vontade expressa do gerente ou diretor e, ao serem comunicados, os colaboradores demitidos não podem fazer nada para obrigar o empregador a reverter essa decisão (AMARAL, 2001).
Destacam-se algumas exceções, como por exemplo, o empregado acionar a Justiça por ter sido demitida por motivo de discriminação:
A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso do colégio contra a decisão condenatória, que, com base na prova testemunhal, concluiu que a demissão ocorreu, única e exclusivamente, porque a professora estava prestes a se aposentar. O TRT, porém, manteve a condenação, assinalando que o direito potestativo não pode ser exercido de forma arbitrária nem discriminatória — e, no caso, os depoimentos confirmaram a ilicitude do ato.( RR-2112-83.2012.5.12.0026). O divórcio é também um exemplo clássico, pois se uma das partes aceita ou não, o divórcio será processado e em caso de resistência será feito por divórcio litigioso (KHOURI, 2016).
O direito potestativo não pode, porém, exceder os limites do uso e costumes, da boa-fé e sociais necessários à paz social, sob pena de configurar-se o abuso do direito. Assim, o empregador não pode submeter o empregado demitido a situações que o humilhem ou desmereça perante o mercado de trabalho (KHOURI, 2016).
Dessa maneira, quem pretende o divórcio não pode impor ao outro situação não prevista ou proibida por lei e, nos contratos de sociedade, embora o voto da maioria prevaleça, não pode ser o minoritário impedido do exercício do seu direito de recesso (AMARAL, 2001).
3.1.3 Direito potestativo no Código de Defesa do Consumidor
Regulamentada no CDC, Lei 8.078/90, artigo 27, a prescrição não possui apenas uma interpretação, gerando debates tanto na doutrina como na jurisprudência.
De uma maneira geral, a contagem do prazo prescricional se inicia com a lesão ao direito subjetivo, mas, no CDC, há um destaque especial à essa matéria, com o fim de dar maior proteção aos consumidores. Diferentemente do Código Civil, o CDC determina que o prazo prescricional só começa a correr do conhecimento do dano e da autoria pelo consumidor.
Apesar das normas consumeristas buscarem sempre a proteção do consumidor, o STJ já decidiu que, independentemente do fato de a lesão se prolongar no tempo ou não, o prazo prescricional se conta do primeiro momento em que o consumidor toma ciência da lesão e da autoria, conforme REsp. 304.724 da lavra do Ministro Humberto Gomes de Barros:
A prescrição da ação de reparação por fato do produto é contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovação da lesão no tempo, pois, ainda que a lesão seja contínua, a fluência da prescrição já se iniciou com o conhecimento do dano e da autoria. Tal entendimento não se coaduna com a proteção que deve ser conferida aos consumidores. Se a lesão se renova no tempo, cada ato lesivo se constitui uma nova violação ao direito e não uma só violação que se prolonga no tempo.
Dessa maneira é certo afirmar que a cada nova lesão, uma nova pretensão surge e um novo prazo prescricional se inicia e que entendimentos contrários violam os direitos de proteção do consumidor e o Instituto da Prescrição.
A prescrição e a decadência são temas de relevada importância para o âmbito jurídico, tendo em vista que além de trazerem amplas discussões, são responsáveis pela perda do direito pelo decurso do tempo, tendo em vista, que não é de interesse jurídico que um indivíduo seja detentor de um direito a vida toda (DINIZ, 2004).
A prescrição surgiu como uma medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação por tempo indeterminado. Segundo as palavras de Maria Helena Diniz (2004, p. 202): ―Constitui-se como uma pena para o negligente, que deixa de exercer seu direito de ação, dentro de certo prazo, ante uma pretensão resistida".
A prescrição, portanto, é um importante meio para proporcionar uma maior estabilidade nas relações jurídicas e a perda do direito de ação pelo decurso do tempo, não dando início ao processo, extinguindo-se o direito após a perda do prazo regulamentado por lei, bem como sua capacidade defensiva, e, consequentemente, a falta de seu uso, durante um determinado espaço de tempo (VENOSA, 2009).
Para configurar uma prescrição é necessário que se apresentem quatro requisitos:
Quadro III – Requisitos da prescrição
Que exista uma ação exercitável (seu objeto)
em face da violação do direito que a ação objetiva remover;
Que ocorra a inércia do titular da ação pelo seu não-exercício (sua causa eficiente)
mantendo-se passivo diante do direito violado e permitindo que assim permaneça;
Que a inércia continue durante um determinado lapso temporal (seu fator operante)
haja vista que a norma jurídica objetiva punir a inércia prolongada;
Que não exista nenhum fato ou ato que a lei confere eficácia impeditiva
suspensiva ou interruptiva de curso prescricional, seu fator neutralizante Fonte: (DINIZ, 2004).
Já a decadência é ―a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exercício, segundo a mesma autora‖ (DINIZ, 2004).
Seu objeto é o direito a ser exercido, por meio do qual, seja por determinação estabelecida em lei ou pela vontade unilateral ou das partes envolvidas, fica subordinado a ser exercido em um determinado lapso temporal, sob risco de caducar e não ser mais levado a efeito. No caso de o titular do direito deixar de exercer determinado direito até o momento estabelecido para o término de seus efeitos, ocorre a decadência, perdendo assim o seu direito, de forma que o seu titular não mais poderá exercê-lo (DENARI, 2011).
Um diferencial bastante claro é o de que a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito, não havendo diferença entre os dois institutos, significando ambos o perecimento de direitos subjetivos em estágio mais ou menos avançado do respectivo processo de formação (DENARI, 2011).
Quadro IV – Breve comparativo entre prescrição e decadência
Prescrição Decadência
Extingue a pretensão Extingue o direito
Pode ser alegada a qualquer tempo pelas partes. Deve ser alegada de ofício pelo juiz
A decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo juiz
Não corre contra determinadas pessoas Corre contra todas as pessoas exceção dos absolutos incapazes
Sofre com causas de impedimento, suspensão ou interrupção
Não pode ser impedida, suspensa ou interrompida
Fonte: (DINIZ, 2004).
Os prazos prescricionais estão expressos no artigo 27 do CDC:
Art. 27 – Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.‖
O artigo trata da prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo, com responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, artigos 12 a 17, no que se refere ao direito de pleitear indenização por defeito gerando esse defeito um dano material, dano emergente e/ou lucros cessantes, e/ou moral, criando o direito do consumidor de receber indenização por estes danos (NUNES, 2009, p. 405).
O direito de reclamar dos vícios dos produtos e serviços e a pretensão de reparar eventuais danos deles decorrentes submetem-se aos prazos decadencial e prescricional do CDC. O prazo decadencial é aplicável aos vícios e o prazo prescricional à pretensão indenizatória decorrente de acidentes de consumo, na forma dos artigos 26 e 27, respectivamente (TJDFT, 2020).
Trecho de Acórdão de 2020 expressa sobre a prescrição e a decadência como:
A legislação consumerista diferencia a ocorrência da prescrição e da decadência nas diferentes hipóteses de responsabilidade do fornecedor: se decorrente de fato do serviço ou produto a pretensão indenizatória prescreverá em 5 (cinco) anos, contados do conhecimento do dano ou de sua autoria (artigo 27); se oriunda de vício do produto ou serviço o direito de reclamar decairá em 30 (trinta) ou 90 (noventa) dias, conforme se trate de produtos ou serviços não duráveis ou duráveis (artigo 26) (TJDFT, 2020).
