Breves comentários à impugnação da invalidade dos regulamentos no Contencioso Administrativo Português

Senão vejamos o que determina o CPA a respeito da impugnação dos regulamentos administrativos.

―Artigo 147.º Reclamações e recursos administrativos

1 — Os interessados têm direito a solicitar a modificação, suspensão, revogação ou declaração de invalidade de regulamentos administrativos diretamente lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como a reagir contra a omissão ilegal de regulamentos administrativos.

2 — Os direitos reconhecidos no número anterior podem ser exercidos, consoante os casos, mediante reclamação para o autor do regulamento ou recurso para o órgão com competência para o efeito, caso exista.

3 — À impugnação administrativa de regulamentos é aplicável o disposto nos artigos 189.º e 190.º para a impugnação facultativa de atos administrativos.‖

É praticamente unânime no meio jurídico português que a consagração da impugnação da invalidade dos regulamentos no CPA através do dispositivo supra, constituiu previsão louvável. Verdadeira garantia de direitos dos interessados através da possibilidade de petição, reclamação endereçado ao autor do regulamento e recurso administrativo para órgão competente para a respectiva modificação, suspensão, revogação ou declaração de invalidade.

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Conforme Ana Raquel Gonçalves MONIZ, se considera também a possibilidade da imposição do estabelecimento concomitante de nova regulamentação. Não somente nos casos de revogação dos regulamentos de execução, mas em todas as hipóteses em que se verifique o dever de regulamentar. Evitando, assim, que a Administração incorra em omissão. Ver Ana Raquel Gonçalves MONIZ, Estudos sobre os regulamentos administrativos, 2ª ed., Edições Almedina, Coimbra, 2016, pág. 25.

CONCLUSÃO

O regulamento administrativo tanto no direito brasileiro como no português por ser fonte de direito e forma de atuação administrativa percorre os liames do Direito Administrativo e do Direito Constitucional.

O regulamento, afinal, é uma norma jurídica, de execução permanente, voltada a destinatários indeterminados e a situações indeterminadas enquanto regra de conduta social para a prossecução de fins coletivos.

O que de fato distingue lei de regulamento está pautado no plano formal e orgânico e a posição hierárquica dos órgãos do qual emanam a lei e o regulamento pois não há como se delimitar um contorno técnico-jurídico linear e absoluto.

Por vezes o direito administrativo português caracteriza-se pela especificidade mais enunciada e um rol maior de princípios em relação ao direito administrativo brasileiro. Os intuitos e propósitos da atuação administrativa através de regulamentos tendem a ser os mesmos.

No Brasil ainda impera um entendimento mais conservador no sentido de que o poder regulamentar conferido ao Executivo para regulamentar deve visar tão- somente regras atinentes à organização e ação do Estado.

Reflexo disso é o fato de que no Brasil, ao contrário do que ocorre no direito português, a Constituição não concede ao Chefe do Executivo o pleno poder de dispor a respeito de organização e funcionamento da Administração Federal através de decreto regulamentar. Pois, não se pode extinguir órgãos tampouco interferir em aumento de despesa através de decreto.

Em Portugal a competência regulamentar pertence ao Governo, Às Regiões Autônomas, às Autarquias Locais, À Assembleia Legislativa, Ao Governo Regional,

aos Institutos Públicos, as Associações Públicas e as entidades administrativas independentes.

Por outro lado, a competência regulamentar na Constituição brasileira é privativa do Presidente da República.

A previsão de regulamento executivo no direito brasileiro está no art. 84 IV da Constituição. Já a previsão de regulamento autônomo no art. 84 VI alínea a) CRFB. A alínea b) do art. 84 CRFB apenas se refere a atos de efeitos concretos. E o parágrafo único deste mesmo artigo, apesar de obscuro, não confere, de modo algum, competência regulamentar ao Advogado-Geral da União e ao Procurador Geral da República para intervir na Administração Federal.

No Brasil frustrar a execução de uma lei no Brasil é descumpri-la por omissão. Conforme art. 5º LXXI CRFB e art. 85, VII, CRFB. E há prazo para que seja expedido o ato de regulamentação.

O mesmo acontece em Portugal, pois o art. 137º do CPA prevê prazo expresso de 90 dias para a regulamentação da lei.

A previsão do artigo 137º do CPA constitui ao mesmo tempo um complemento e uma alternativa a declaração de ilegalidade por omissão já disposta no art. 77 do CPTA.

Em Portugal os regulamentos independentes do governo se revestem necessariamente pela forma de decreto regulamentar. Adquirem forma de decreto regulamentar também os regionais de maior relevância, os regulamentos das autarquias. Há outros que não adquirem forma solene ou específica.

Já no Brasil os regulamentos são atos normativos e como um todo são colocados em vigência por decreto.

Apesar do CPA só haver consagrado os regulamentos com efeitos jurídicos externos. Este possui efeitos jurídicos externos e internos.

Possui efeitos externos os regulamentos aplicados a qualquer relação intersubjetiva. E internos os regulamentos restringidos ao estabelecimento de

diretrizes acerca da organização ou funcionamento dentro de uma pessoa coletiva ou órgão, e não relativamente a qualquer relação entre eles.

A relevância dos regulamentos internos em Portugal está na existência dos regulamentos operacionais e no fato de constituem uma espécie de exceção ao fundamento legal dos regulamentos, visto que sua emanação não exige previsão legal.

Em Portugal pode-se verificar a admissibilidade constitucional apenas do regulamento executivo, do regulamento autorizado, e do regulamento independente ou autônomo, conforme art. 112 nº 5 CRP.

E é relativamente consensual que o regulamento complementar comporta elementos inovatórios em relação as normas legais regulamentadas.

Concluimos, apesar disso, que estes são e devem ser admitidos no direito português desde que expressamente autorizados por lei, quando se limitem a adaptar o quadro legal a situações especiais fora da zona de reserva de lei formal e sejam regulamentos produzidos a partir de uma autonomia normativa legalmente reconhecida.

O regulamento delegado, segundo a designação portuguesa, não é admitido em Portugal. Mas o autorizado é, com base no art. 112 nº 5 CRP.

Já no Brasil não há regulamentos autorizados tampouco delegados.

Aliás, neste país, por sua vez, também verificamos a presença do regulamento executivo, com competência exarada no art. 84 IV CRFB.

A respeito dos regulamentos complementares não restou esclarecido se no Brasil são sinônimo de regulamentos executivos ou se, de outro modo, não são admitidos. Por certo, boa parte da doutrina se refere a esses tipos regulamentares indistintamente.

A nosso ver, apesar do art. 84 IV CRFB ser defendido por muitos no sentido de constituir mero instrumento de adaptação e ordenação do aparelho administrativo com fim na estrita e fiel execução da lei, enxergamos, por outro lado, que o artigo abrange também a complementação da lei naquilo que lhe for essencial à boa execução.

Mesmo que compreendamos que tais posicionamentos mais conservadores se justifiquem em razões pragmáticas. Tendo em vista o país estar envolto num contexto muito tendente a intemperanças estatais, instabilidade política, e consequente desconfiança na função Administrativa Publica.

Quanto a presença do regulamento autônomo no Brasil reverberamos que o art. 84 VI deve sim ser considerado regulamento autônomo embora possua tônicas delimitadas se comparado ao regulamento autônomo europeu.

Em termos ideais o regulamento autônomo ou independente deve promover a dinamização da ordem jurídica e também inovar. Pois inovar não implica em ir contra a lei. Estarão sempre nos limites da Constituição, das leis, e no caso português, dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior.

Ao regulamento independente não cumpre apenas a simples complementação de lei anterior, mas também designar de maneira autônoma a disciplina jurídica que há de pautar a realização das atribuições específicas de certas entidades. Como corolário da confiança que a lei deposita na capacidade de autodeterminação e conhecimento específico dessas no que tange aos casos que lhes incumbe.

E ainda porque a existência de reserva não proíbe a intervenção normativa da Administração, numa relativa articulação de poderes.

Consideramos, no entanto, que não se deve estender os poderes da Administração para abarcar a emissão de regulamentos executivos com habilitação legal implícita, posto que a emissão de regulamentos não consiste em um poder implícito da Administração e tem como fundamento o princípio da legalidade.

A deslegalização constitui na verdade condição de validade do regulamento. E não desestrutura a hierarquia das fontes. Pelo contrário. Uma vez que seu fundamento está calcado no âmbito do poder conformador do legislador.

No Brasil se têm admitido a deslegalização na esfera das agências reguladoras. Na própria CRFB é possível encontrar casos de deslegalização.

A nosso ver a deslegalização não implica a delegação de competência, pois não significa a transferência de poderes legislativos. Apenas consiste em uma

política legislativa na qual o legislador transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria.

Em Portugal a deslegalização encontra limites nas matérias de reservas legais. E em ambos os países o ato normativo emitido deverá estar dentro dos limites da lei, não podendo contrariá-la, tampouco revogá-la. Podendo ser revogado por ela.

Acerca das disposições de procedimento administrativo, as premissas brasileiras são substancialmente mais genéricas que as do Código português.

Os regulamentos portugueses somam a particularidade de terem como parâmetro de validade normas comunitárias e internacionais com aplicabilidade direta. Sendo que a prevalência aplicativa não determina a invalidade das normas nacionais quando contrariem o disposto em normas comunitárias.

Consideramos também que antes se trata de uma questão de eficácia, e não de invalidade.

A prevalência e relações entre regulamentos devem ser avaliadas de acordo com cada situação. E em função das normas de competência interpretadas a partir do sistema constitucional.

O desvalor, no caso da invalidade dos regulamentos em Portugal corresponde a nulidade, conforme art. 162.º do CPA.

São inválidos em Portugal os regulamentos que sejam desconformes com a Constituição, a lei e os princípios gerais de direito administrativo ou que infrinjam normas de direito internacional ou de direito da União Europeia.

A invalidade do regulamento em Portugal poderá ser declarada ou por qualquer interessado ou pelos órgãos administrativos competentes. Em consonância com o art. 144º do CPA está o art. 74º do CPTA quanto a faculdade de que também a declaração de ilegalidade seja pedida a todo tempo.

Há ainda a regra geral de um prazo de seis meses, a contar da data da sua publicação, para que seja procedida a impugnação do regulamento ou a declaração de invalidade oficiosa pela Administração. Sendo que o regulamento deve reverberar uma ilegalidade formal ou procedimental.

Esse prazo não vale para a inconstitucionalidade formal ou procedimental do regulamento.

O nº 3 do art. 144º do CPA traz o efeito retroativo da declaração administrativa de invalidade.

Na medida em que o regulamento inválido é um diploma de suma importância para a execução de uma norma, a repristinação se mostra coerente. Sobretudo porque caso a declaração de invalidade não viesse com a emanação de um novo regulamento poderia levar a uma omissão legal.

A retroatividade da declaração de invalidade não interfere nos casos julgados e nos administrativos que se tenham tornado inimpugnáveis. Ela só afetará este último caso se trate de atos desfavoráveis para os destinatários.

No Brasil o regime de invalidade do regulamento não é autonomizado nem positivado.

O regulamento é tratado conjuntamente com a disciplina dos regimentos, as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral. E por vezes equiparado ao ato em sentido estrito.

A denominação quanto a anulação, invalidade, invalidação, revogação, é comumente confundida entre os juristas brasileiros.

Em geral a invalidade é caracterizada como sendo a retirada retroativa, parcial ou total, de um ato administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, por outro ato administrativo.

A invalidação pela própria Administração no país é mais ampla do que a que se concede à Justiça Comum. E a invalidade do ato produz efeitos retroativos à data em que foi emitido.

Quanto especificamente ao ato normativo, e, portanto, ao regulamento, seus efeitos são contínuos.

No Brasil a invalidade dos atos administrativos está pautada na Lei de Processo administrativo. Cabe ao art. 54º prever um prazo decadencial de 5 anos para que a Administração anule seus próprios atos que tenham produzido efeitos

favoráveis aos destinatários de boa-fé. A lei prevê a convalidação de atos. Que só se aplica a atos anuláveis.

O próprio art. 54 da Lei federal 9.784/99 não estabelece distinção entre atos nulos e anuláveis. Consideramos que os prazos lá dispostos e suas previsões aparentemente não se aplicam aos regulamentos. Pelo desvalor da invalidade dos regulamentos no caso brasileiro também ser a nulidade. E pela análise que se sucedeu quanto aos seus efeitos jurídicos.

Em suma, anulabilidade está pautada pela insusceptibilidade da sua invocação após o decurso do prazo e pela possibilidade de sanação. O que no caso da nulidade não pode ocorrer. A invalidade dos atos normativos não é sanável por decurso do prazo ou por qualquer outro meio.

Isso não corresponde ao que prevê a lei 9.784/99 com a possiblidade de convalidação dos atos. O que faz concluir que as previsões constantes dos artigos 53, 54 e 55 da lei 9.784/99 não se aplicam ao regulamento administrativo.

Não resta claro o regime de invalidade de fato aplicável ao regulamento administrativo no direito brasileiro. No país não há nem mesmo um Código de Procedimento Administrativo. Apenas diversas leis esparsas.

A distinção entre os regimes do regulamento e do ato administrativo é premente porquanto possui reverberações nas questões de interpretação e integração de lacunas e de vícios e formas de invalidade. E estando o ato administrativo, em regra, pautado pela anulabilidade. E o regulamento pela nulidade, os respectivos regimes de invalidades não podem ser os mesmos.

A nulidade nos regulamentos importa que os interesses da tutela da legalidade e da proteção dos direitos dos particulares estejam de acordo com os interesses de continuidade da ação administrativa e da estabilidade na aplicação do direito.

Faz necessário uma posição de mais destaque ao regulamento administrativo no ordenamento jurídico brasileiro. E uma disciplina procedimental autônoma do respectivo regime de invalidade aplicável. Ademais, deve ser consagrada e esclarecida a tônica conferida a disciplina dos regulamentos independentes por poder afetar direitos substantivos dos cidadãos.