Breves considerações

O princípio da insignificância, como já exposto, figura como vetor interpretativo para o operador do direito, restringindo o âmbito de aplicação da norma penal incriminadora diante de condutas cujo resultado seja nímio ou não possua ofensividade expressiva.

O referido postulado encontra guarida em princípios constitucionais e penais e possui ampla aplicabilidade nos tribunais nacionais, coadunando-se com o moderno direito penal, que prima pela mínima intervenção deste ramo jurídico como forma de solução dos conflitos sociais.

Acontece que o princípio em estudo tem sua área de abrangência ainda muito restrita, reservada apenas ao Poder Judiciário, de sorte que, em diversas oportunidades, o indivíduo que pratica um fato considerado bagatelar tem sua liberdade premida até ordem judicial que restaure seu status libertatis.

Isso ocorre porque ainda há uma certa relutância em se admitir que o Delegado de Polícia possua condições para aplicar o princípio da insignificância, sob o argumento de que este profissional é destituído de discricionariedade, bem como de que não é o titular da ação penal.

Entretanto, o ordenamento jurídico-constitucional vigente não mais permite que o cidadão que cometa um crime insignificante tenha sua prerrogativa de ir e vir restringida como consequência de interpretações vetustas do Direito, onde se privilegia uma suposta lógica jurídica em detrimento da liberdade do indivíduo.

Logo, conforme restará sobejamente demonstrado, o delegado tem plenas condições de, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, aplicar o postulado da bagatela e não confirmar a voz de prisão proferida pelo condutor.

3.2. FUNDAMENTOS

a) Princípio da Liberdade

A Carta de Outubro foi promulgada com arrimo em ideais humanitários, confrontando-se com o ordenamento pretérito, de cunho autoritarista, o qual diminuiu as liberdades individuais sob a falácia da segurança nacional, de modo que, na atual conjuntura, a liberdade é a regra, ao passo que a sua constrição é exceção.

A República Federativa do Brasil tem o objetivo de construir uma sociedade livre (art. 3º, I, CF/88), devendo garantir aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 5º, caput, CF/88).

A Constituição de 1988, consagradora de um Estado Democrático de Direito, não alberga apenas a tradicional liberdade de locomoção, mas, nas palavras de Lopes, “o exercício de todas as liberdades temáticas da ordem social contemporânea – as chamadas liberdades públicas49_”.

A liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF/88), espécie da liberdade lato sensu, é passível de ser suprimida pelo direito penal, através da pena imposta por sentença penal condenatória transitada em julgado ou pela segregação cautelar.

Desta forma, qualquer medida que vise restringir a liberdade do indivíduo deve ser devidamente fundamentada, supedaneada pela lei, sob pena de se cometer uma prisão teratológica, manifestamente abusiva.

Esse postulado é um dos fundamentos do princípio da insignificância penal, uma vez que sua aplicação diminui a incidência de medidas restritivas da liberdade individual, na medida em que a pena de prisão, muitas vezes, é chapadamente desproporcional em relação ao delito cometido. É a lição de Ivan Luiz da Silva:

“A aplicação do Princípio da Insignificância evita que agente de condutas penalmente insignificantes tenha sua liberdade indevidamente atingida, concretizando, assim, o valor liberdade individual, albergado pelo Princípio da Liberdade em nosso ordenamento jurídico50”.

O legislador pátrio, buscando dar maior efetividade a este ditame constitucional e a outros da mesma estirpe, promulgou a Lei 9.099/1995, diploma este que proibiu a aplicação de pena restritiva de liberdade a determinados crimes por considerá-los de baixo potencial ofensivo. O Delegado, quando deparado com um destes delitos, cuja pena máxima não ultrapassa dois anos, não procederá à lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, mas à confecção de um TCO, procedimento administrativo sumário que é remetido ao Juizado Especial Criminal.

Isto posto, chega-se à ilação de que é uma desmesurada incongruência permitir-se que a Autoridade Policial não recolha ao cárcere aquele que praticou um crime, ainda que considerado de menor potencial ofensivo, mas que seja obrigada a efetuar a prisão do indivíduo que comete uma conduta insignificante, que não chega a preencher todos os elementos essenciais para a existência do crime, por faltar-lhe tipicidade material.

Como dito supra, a liberdade de locomoção pode ser dirimida pelo direito penal, que o faz em hipóteses restritas: através de sentença penal condenatória ou de decretação de qualquer das modalidades de prisão cautelar. Nesse ensejo, infere-se que a prisão em flagrante é uma das excepcionais situações que possibilita a constrição da liberdade individual, exigindo-se, desta feita, que o Delegado analise a situação concreta antes de ratificar a voz de prisão em flagrante dimanada pelo condutor.

O delegado, ao tomar conhecimento da prisão em flagrante, através da apresentação do preso pelo condutor, deverá, prima facie, perscrutar se a conduta praticada pelo conduzido realmente se trata de um crime. Como é cediço, para o fato ser considerado crime deve ser típico, tornando-se imperiosa uma análise acerca da tipicidade material da conduta.

Em outras palavras, caso o delegado constate que a ação do preso não possui qualquer ofensividade ou que o resultado foi ínfimo, ou seja, que não há crime em decorrência da atipicidade material da conduta, deverá manter o status libertatis do indivíduo, em consonância com a regra constitucional.

Roger Spode Brutti, na vereda da tese aqui exposta, aduz:

“O encarceramento da pessoa humana é medida extremada e, dentro de um sistema jurídico obviamente pautado pela lógica e pelo bom senso, com regras legais postas ao julgador, a fim de serem interpretadas em harmonia umas com as outras, com princípios para a solução de eventuais antinomias e, até mesmo, anomias, não se pode aceitar como crível que se leve a efeito pela Polícia, e sejam referendados pelo Judiciário, atos desvirtuados de uma mínima lógica.

“Há hipóteses em que a insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado não justifica édito condenatório e muito menos, então, encarceramento prévio ao início da ação penal51”.

Por sua vez, Lazzari Prestes pondera:

“Se a insignificância do fato for patente, se de primeiro plano for verificado que se trata de um crime bagatelar, diante da atipicidade material do fato, a autoridade policial não deve instaurar o procedimento inquisitório, pois não há o que se falar em infração penal a ser apurada52_”.

É dizer, caso a Autoridade Policial se depare com um crime de bagatela, não deve instaurar o inquérito policial. Por óbvio, também não deverá ratificar a voz de prisão em flagrante em casos semelhantes, já que o Auto de Prisão em Flagrante é uma das formas de instauração do referido procedimento policial.

Vale ressaltar que, no Brasil, principalmente nas cidades interioranas, verifica-se grave afronta ao princípio da liberdade, na medida em que, devido à ausência de defensores públicos e à precária condição financeira de boa parte da população, impossibilitando a contratação de advogados

51 _{BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância frente ao poder discricionário do}

delegado de polícia. Artigo extraído da internet em 29/06/2010, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9145, pág. 8.

particulares, os indivíduos presos em flagrante permanecem muito tempo no cárcere. Some-se a isto a letargia na apreciação da necessidade da segregação cautelar pelo Poder Judiciário, que está sobrecarregado de processos e conta com poucos profissionais, principalmente nas pequenas comarcas, as quais, frequentemente, possuem apenas um juiz.

Muitas vezes, estes indivíduos são presos por terem praticado um crime de bagatela, o que, possivelmente, irá culminar com o relaxamento do flagrante, com base no parágrafo único do art. 310 do CPP e, provavelmente, com a absolvição do réu em sede de sentença.

Se ao Delegado fosse permitido aplicar o princípio da insignificância, esta situação seria bem diferente, já que a prisão não seria consumada, mantendo o estado de liberdade do individuo, direito assegurado constitucionalmente.

Nestes casos, obviamente que o Delegado não quedaria inerte, devendo colher os depoimentos de todos os envolvidos e fundamentando a decisão de aplicação do princípio da bagatela, remetendo esta documentação ao Ministério Público, consoante se detalhará mais abaixo.

Conclui-se, então, que a aplicação do princípio da insignificância pela Polícia Judiciária em detrimento do encarceramento daquele que praticou um crime de bagatela prestigia o princípio da liberdade, que dá fundamentação constitucional para tal aplicação. Trata-se de uma via de mão dupla, onde a utilização do princípio da bagatela pela Autoridade Policial fortalece o mandamento constitucional da liberdade, o qual, por sua vez, justifica tal aplicação.

b) Discricionariedade da Autoridade Policial

O Delegado, autoridade competente para presidir o Inquérito Policial e lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, labora com discricionariedade, ou seja, possui uma margem para tomar decisões, não estando totalmente vinculado aos ditames da Administração a que é subordinado, mas deve atuar dentro dos quadrantes estabelecidos pelo ordenamento jurídico.

É imprescindível destacar que o Delegado, antes de assumir o cargo, passa por um rigoroso concurso público de provas e títulos, o qual, geralmente, é constituído de várias fases, inclusive um Curso de Formação Policial. Ademais, um dos requisitos para a investidura no cargo é a comprovação de que o candidato é bacharel em Direito.

Faz-se importante salientar estes fatos, pois, muitas vezes, a comunidade jurídica tem um certo preconceito com tais profissionais em razão do cunho administrativo da atividade por eles exercida, a qual está em constante contato com a criminalidade. Além disto, muitas pessoas tem a ideia preconcebida de que a autoridade policial não possui conhecimento jurídico suficiente para a prática de certos atos pelo simples fato de o Delegado não pertencer aos quadros do Judiciário ou do Ministério Público. Acrescente-se o fato de boa parte da população acreditar que os policiais são corruptos, incluindo-se aí os delegados.

Felizmente, este cenário está mudando, pois a Polícia está sendo prestigiada com ótimos profissionais, os quais, não raras vezes, são portadores de diplomas de mestrado e doutorado, e adentram nos quadros da instituição policial não por necessidade financeira, mas por paixão à atividade.

Sob esta perspectiva é que deve ser encarada a atual conjuntura da Polícia Judiciária em nosso país, tanto no que tange à polícia da União, quanto às polícias estaduais, de modo que insustentável o argumento de que o Delegado não possui conhecimentos jurídicos suficientes para agir discricionariamente.

O Delegado é a primeira autoridade a ter contato com o caso concreto, sendo exigível que aja com cautela e prudência, ante a proximidade de suas atribuições com o direito à liberdade do indivíduo. É o que ensina Roger Spode Brutti:

“Deontologicamente, inobscurece de o Delegado de Polícia apreciar com a devida prudência o direito à liberdade do indivíduo, em todas aquelas hipóteses em que for possível a sua restrição, que são hipóteses de extrema excepcionalidade. Toda a atividade policial, por sua natureza, em tese, possui o condão de tolher o direito à liberdade do indivíduo. Esse direito fundamental é, de fato, princípio constitucional, compreendendo ele uma das chaves de todo o nosso sistema normativo. Por isso, precisa ser visto como critério maior, mormente no campo penal. E se é pacífico que o próprio Estado-juiz não pode olvidar de observar com a máxima cautela esse direito

constitucional, também o deve ser pela Autoridade Policial, pois não é fadado a esta cometer abusos manifestos contra os direitos da pessoa humana, sob o argumento de que não lhe é conferido pela norma competência para se levar a efeito, de acordo com o seu discernimento, a medida mais adequada ao caso concreto.

“As Autoridades Policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso53”.

O Delegado não é obrigado a efetuar a prisão em flagrante quando esta se mostre manifestamente abusiva, ou seja, quando o condutor profira a voz de prisão em razão de uma conduta que não configure crime ou que só enseje pena que não desague no cárcere ou, ainda, quando a situação de flagrância se exaurir, dentre outras hipóteses. É o que se infere da leitura a contrario sensu do § 1º, do art. 304 do CPP.

A Autoridade Policial deverá apreciar o caso que lhe é apresentado com toda cautela para, após formar seu juízo acerca da existência de crime e da situação de flagrância, proceder à lavratura do competente auto. Caso contrário, deverá manter o réu em liberdade e instaurar inquérito para apurar o fato e, caso não se individualize a autoria, não indiciará o conduzido. Nucci também compartilha com este entendimento:

“Assim, quando se inteira do que houve e acreditando haver hipótese de flagrância, inicia a lavratura do auto. Excepcionalmente, no entanto, pode ocorrer a situação descrita no § 1º do art. 304, isto é, conforme o auto de prisão em flagrante desenvolve-se, com a colheita dos depoimentos, observa a autoridade policial que a pessoa presa não é, aparentemente, culpada. Afastada a autoria, tendo sido constatado o erro, não recolhe o sujeito, determinando sua soltura54_”.

Calha transcrever decisão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:

A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser praticado diante da simples noticia do ilícito penal pelo condutor. Em

53 _{Op. cit. pág. 7.} 54 _{Op. cit. pág. 596.}

face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (RT 679/351)

Então, indiscutível a discricionariedade do Delegado, uma vez que tem a possibilidade de examinar a situação concreta, podendo confirmar ou não a voz de prisão anteriormente prolatada, de acordo com o que entender mais conveniente e mais oportuno no momento, fundamentando sua decisão.

Nessa senda, a proibição de aplicação do princípio da bagatela pelo Delegado no momento do flagrante configuraria uma extrema incompatibilidade com o Código de Processo Penal e com os preceitos constitucionais em voga, que asseguram a liberdade do indivíduo como regra.

Com efeito, se ao Delegado é permitido não ratificar a voz de prisão proferida pelo condutor quando não houver provas suficientes de que o conduzido é o autor do crime, também deverá ser a ele facultado manter o estado de liberdade do indivíduo que pratica um crime insignificante, já que nem delito existe, pois excluída a tipicidade material da conduta.

A discricionariedade do Delegado não deve restar jungida à possibilidade de relaxamento do flagrante com base em interpretação do § 1º do art. 304 do CPP. Urge que a Autoridade Policial aplique o princípio em análise para que o preceito constitucional da liberdade seja atendido.

É inadmissível que uma pessoa seja presa em flagrante por ter praticado uma conduta bagatelar, pois o Delegado possui amplas condições de analisar o caso concreto e aferir a plausibilidade ou não da incidência do postulado da insignificância, já que detém conhecimento técnico-jurídico suficiente para tanto.

A obrigatoriedade de aplicação da letra fria da lei pela Autoridade Policial não é argumento satisfatório para obstaculizar a aplicação do princípio por tal servidor público.

O mandamento da liberdade impõe que o Delegado faça uma análise acurada dos casos que lhe sejam apresentados, devendo interpretar a norma penal de maneira escorreita, à luz dos princípios constitucionais e penais que sejam aplicáveis à situação. Intolerável a simplória realização de

um mero juízo de subsunção do fato à norma, o que não esgota a análise da tipicidade.

Certamente, existem hipóteses em que a insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado não justifica édito condenatório. Assim, a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e o consequente encarceramento do conduzido seria medida desarrazoada e desconforme com o principio da liberdade. É o caso do furto de um alfinete de uma grande empresa do ramo de aviamentos.

Se, em tais situações, já é muito provável que a prisão em flagrante será relaxada e o réu absolvido, tudo com fulcro no principio da insignificância, deve-se conceder que o Delegado realize um primeiro juízo acerca da necessidade ou não da lavratura do auto, reconhecendo que ele é apto a utilizar tal postulado e que isto prestigia o principio da liberdade, além de ser um modo de racionalizar o número de inquéritos na delegacia de polícia e de processos nas varas criminais.

Consectariamente, em face da não lavratura do auto, não será instaurado Inquérito Policial, o que prestigia a dignidade da pessoa humana. É que a simples existência de investigações sobre uma pessoa já gera enorme desconforto para o investigado, causando-lhe preocupações e angústias, além de impingir-lhe má-fama na comunidade.

Obviamente, o Delegado não poderá quedar inerte, devendo registrar o fato em um Termo Circunstanciado, onde constarão os depoimentos de todos os envolvidos (condutor, testemunhas, vítima e conduzido) e a decisão motivando a não lavratura do Auto de Prisão em Flagrante com esteio na aplicação do principio da bagatela. Empós, o remeterá ao Ministério Público, tendo em vista que este é o titular da ação penal. Importante ressaltar que este Termo Circunstanciado não se confunde com aquele previsto na Lei 9.099/95, pois o conduzido não é autuado em artigo algum, uma vez que inexiste crime. Este Termo tem o condão de informar o Ministério Público sobre o fato ocorrido, para que tal órgão adote as providências que entender cabíveis, podendo, inclusive, manejar ação penal caso discorde do entendimento da Autoridade Policial.

O Delegado não é quem irá decidir se o autor do crime insignificante será condenado ou absolvido em razão da atipicidade material da conduta. Não. Este poder é ínsito ao juiz, o qual irá resolver o caso tão- somente se o Parquet oferecer denúncia. Entretanto, a autoridade policial, por força do principio da liberdade, deverá manter o conduzido em liberdade e não lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, confeccionando somente o referido Termo Circunstanciado, já que possui discricionariedade para isto, não estando subordinado ao juiz e ao promotor, deixando ao alvedrio deste a decisão acerca do ajuizamento da actio penal.

Vale consignar que, no presente trabalho, não se defende a falta de sanção à pessoa que comete uma infração bagatelar. Contudo, acredita-se que a aplicação do Direito Penal a estas situações é desproporcional, bastando a utilização de outros ramos jurídicos para solucionar o conflito. Mais extremado ainda é o encarceramento cautelar daquele que cometeu um crime insignificante.

Entendimento de vanguarda e semelhante ao aqui expendido é o esposado por Luiz Flávio Gomes:

“(...) ninguém pode ser preso em flagrante por uma infração bagatelar própria, que constitui fato absolutamente insignificante (por se tratar de fato atípico – atipicidade material). Desde que o agente seja surpreendido praticando o fato, cabe a sua captura e ele será conduzido à presença de uma autoridade exclusivamente para o efeito da lavratura de um termo circunstanciado (TC). É preciso registrar o fato de alguma maneira para que, posteriormente, possa haver arquivamento. Mas jamais esse agente ficará „preso‟, ou seja, jamais deve ser recolhido ao cárcere (porque estamos diante de um fato atípico). De outro lado, não se deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Se na infração penal de menor potencial ofensivo não se lavra flagrante (art. 69 da Lei 9.099/1995), aplica-se a mesma regra para a infração bagatelar.

“Cabe à autoridade policial tomar todas as providências citadas (elaboração do TC, não recolhimento ao cárcere, aplicando-se analogicamente o art. 304, § 1.º, do CPP, porque não resulta fundada a suspeita contra o peso etc.). Impõe-se que a autoridade policial fundamente sua decisão nesse sentido. De qualquer modo, sabe-se que seu posicionamento não vincula o Ministério Público nem o juiz. O registro do fato (em um TC) é fundamental para que o Ministério Público possa pedir o seu arquivamento (arquivamento das peças de informação, conforme o CPP, art. 28).

“Fora do flagrante, deve a autoridade policial fazer o registro do fato (em um TC), mas não tem pertinência nenhuma medida coercitiva contra o autor do fato (indiciamento, prisão preventiva etc.). Tudo

deve ser registrado, repita-se, para que haja o posterior arquivamento.

“Duas posturas devem ser evitadas pela autoridade policial: a primeira consiste em não fazer absolutamente nada diante de um fato insignificante; a segunda consistiria na lavratura de auto de prisão em flagrante e eventual recolhimento do agente ao cárcere. Nem oito nem oitenta. Nem omissão nem abuso. Uma outra postura incorreta: