toma inoponível o tipo legal da sociedade e, por isso, não é caso de despersonalização.
Conforme exposição acima, cada tipo societário permite, a uma ou a todas as categorias de sócios e gerentes, a limitação de sua responsabilidade por obrigações contraídas pela sociedade comercial. Assim, a maior ou menor permeabilidade patrimonial e os alcances da responsabilidade individual de seus integrantes não depende apenas da personificação societária, mas também dos efeitos do tipo societário escolhido — haja vista que a sociedade em nome coletivo, por exemplo, ainda que personificada, é um tipo societário no qual é ampla a comunicação entre o patrimônio da sociedade e o individual dos sócios e dos gerentes.
Junyent Bas (1998, p. 243) aplaina a questão em poucas palavras:
la división patrimonial es un efecto directo de dicha personalidad. Sin embargo, la limitación de la responsabilidad de los socios es un efecto directo dei tipo elegido al generar el nuevo centro imputativo, o sea al elegir el tipo de sociedad. Esta limitación se concreta cuando se cumplen las cargas previstas por la legislación societaria para originar una sociedad regular y típica.
Gagliardo (1994, p. 67) defende que o art. 54, parágrafo segundo, da Ley 19.550 configura uma desconsideração da pessoa jurídica, e por isso se modificará el régimen
de responsabilidad dei sócio. Nesse aspecto, cumpre não confundir a responsabilidade dos
administradores com o instituto da desconsideração. Para responsabilizar pessoalmente os administradores, não há necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica, pois, quando a lei lhes impõe o dever de indenizar, ela não está pressupondo o transplante da personificação.
Assim também se pronuncia Junyent Bas (1998, p. 244), ao concluir sobre o tema em discussão:
derechos. Se considerará tal al que contrarie los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la m oraly las buenas costumbres.
Desestimar también la personalidad traería efectos no queridos para los acreedores sociales. La norma permite la imputación directa de los responsables. (...) Si se elimina la sociedad se pone en un pie de igualdad a los acreedores sociales con los individuales de cada socio y en realidad esto es improcedente.
Também não se pode confundir a desconsideração da personalidade jurídica com os casos em que a lei societária impõe responsabilidade pessoal e ilimitada aos sócios23 ou aos administradores. Nos casos em que a lei os responsabiliza diretamente, não há necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica para atingir o administrador. A punição para atos de má gestão de administradores e a responsabilização de sócios que exerçam suas atividades com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social não depende de desconsideração da pessoa jurídica; decorrem da lei. Nos diplomas legais pertinentes, a
aplicação da sanção não é obstaculizada pela existência da pessoa jurídica, como refere
Koury (1998, p. 191).
Para que haja desconsideração, é necessário que, à primeira vista, perceba-se a pessoa jurídica como a responsável por tal ato, ou não se veja ninguém como tal, posto que os verdadeiros responsáveis se esconderam atrás da pessoa jurídica. Daí a necessidade de afastá- la para alcançá-los — é exatamente aquela representação de se abrir uma cortina para apanhar quem está por trás dela: os sócios. Quando se responsabilizam os administradores, não há necessidade de afastar cortina nenhuma; eles já estão expostos pela lei que os responsabiliza diretamente, sem a necessidade de se alterar subjetivamente o sujeito passivo da obrigação por meio da desconsideração.
Devido à grande preocupação de sistematizar-se todos os casos que seriam pressupostos da desconsideração, alguns autores propõem uma fórmula genérica pela qual
todas as vezes em que houvesse abuso da pessoa jurídica ela poderia ser desconsiderada. Coelho entende que a formulação subjetiva que compreende a intenção de fraudar ou abusar do direito é a melhor formulação para aplicação da teoria.
Independentemente de se adotar a formulação subjetiva ou objetiva proposta por Comparato, é prudente dispensarmos um espaço neste item para considerações acerca da fraude e do abuso de direito, pois são defeitos do ato jurídico que permeiam a teoria geral do direito societário. Fraude é artifício, malícia com a finalidade de prejudicar terceiros. O propósito de causar prejuízo aos credores está presente na fraude. Porém, diante da dificuldade de demonstrar a intenção do agente de lesar terceiros, tem-se admitido que, para caracterizar a fraude, basta que o devedor tenha consciência de que sua atitude tem potencial para produzir um dano. Essa consciência será demonstrada a partir de circunstâncias externas: as condições intelectuais do sócio, suas experiências de vida e profissional, a atitude que provocou o dano e a sua extensão, entre outros. Abuso de direito é elaboração da doutrina que passou a entender o Direito como um fator de promoção social e, por isso, desconstruiu-se a idéia de que um direito poderia ser exercido pelo seu titular da maneira que melhor lhe aprouvesse. A coibição do abuso de direito visa a impor limites ao seu exercício. Conforme Coelho (1989, p. 57), é abusivo o exercício do direito quando dele decorrer prejuízo a
terceiros, sem nenhum benefício ao seu titular.
Ter um direito corresponde a poder desfrutá-lo. Esse desfrute, contudo, não pode ocasionar uma humilhação, uma ruína, uma desgraça para outrem. Quando o titular de um direito escolhe o meio mais prejudicial, entre as várias maneiras que ele teria para realizá- lo, não sendo este o mais útil para si, está abusando do direito. Afirma Justen Filho (1987, p. 42): O abuso indica justamente a incompatibilidade entre o exercício de um direito subjetivo
e os interesses coletivos ou supra-individuais em função dos quais o direito objetivo existe e os quais busca realizar.
Haveria necessidade de apontar a intenção do titular do direito, ou bastaria examinar o ato e suas conseqüências danosas? Não é possível dizermos que o abuso de direito só se configura quando o autor o faz com a mera e deliberada intenção de prejudicar; é preciso considerar a concepção objetiva: há abuso quando o direito é exercido contrariamente aos seus fins sociais e econômicos.
Os elementos exteriores ao ato nem sempre permitem identificar o intuito do agente de prejudicar. Então, basta a configuração do abuso de direito e da fraude. Assevera Coelho (1989, p. 37): Com efeito, a experiência tem demonstrado que a prova de um
elemento subjetivo é ônus exagerado que se impõe, às vezes desnecessariamente. Apesar de
defender a necessidade da ocorrência de fraude ou de abuso de direito para a aplicação da teoria da desconsideração, Coelho reconhece hipóteses em que a desconsideração prescinde da fraude ou do abuso, como são os casos dos artigos 2o § 2o da Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei n. 5.452, de 1943) e 135, III do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 1966).
Para aceitarmos a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica, devemos assentar a idéia de que a personificação é um método utilizado pelo Direito para promover a atividade econômica, através da iniciativa privada. Quando a personificação se tornar um instrumento, um meio de se desrespeitarem direitos alheios, ela deve ser repensada. E para não se extingui-la, pois isto seria prejudicial (e por isso o Projeto de Código Civil é
severamente criticado24), adota-se um expediente que preservará a pessoa jurídica, mas também preservará a integridade patrimonial do terceiro prejudicado com seu uso desvirtuado, como indica Justen Filho (1987, p. 45-51).
Formula o autor genericamente a seguinte proposição: a desconsideração da
pessoa jurídica tem por pressuposto a ocorrência de evento que impede a consecução dos fin s que conduziram à adoção da personificação (Justen Filho, 1987, p. 95). E como se a personificação fosse uma máquina que serve de instrumental para a consecução de seu fim, que é incentivar o desenvolvimento econômico. Sempre que a máquina estiver servindo como instrumento para atingir outros fins, ela deve ser “desligada”. Isso transparece a desnecessidade de se perquirir com que intenção foi utilizada a pessoa jurídica. Se a máquina não está sendo utilizada corretamente e está sacrificando interesses tutelados pelo Direito, não se trata de demonstrar a intenção de quem a está operando ilegitimamente. O que se quer com a desconsideração não é punir a má-fé e sim não permitir o mau uso, a disfunção da máquina.
1. 4. 4 Os efeitos da aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica
24 O Projeto de Código Civil tratou da “desconsideração” nos seguintes termos: A pessoa ju rídica não