Desde 1967, também o Direito Falimentar Francês manifesta preocupação com a sobrevivência das empresas que comportam recuperação financeira.

subsidiariedade que condena a empresa à extinção? Não é possível. Além disso, não podemos transferir à empresa o ônus que é do administrador faltoso.

O objetivo desta dissertação foi aprofundar o estudo sobre o regime jurídico da responsabilidade civil dos administradores de sociedades por ações no Brasil e na Argentina.

E pacífico entre os doutrinadores pesquisados que a personificação das sociedades tem a função de facilitar a consecução de finalidades lícitas, fomentando a atividade negociai. A principal conseqüência da personificação é a autonomia da pessoa jurídica, que se distingue totalmente das pessoas que a compõem, conferindo-lhe titularidade negociai, processual e patrimonial. Essa separação patrimonial também beneficia aos administradores societários que têm poder gerencial sobre o patrimônio da sociedade, sem comprometer o seu patrimônio particular.

Não se deve perder de vista o porquê da personificação, pois o que se busca é realizar os interesses das pessoas humanas. Sendo um risco investir capital na formação de uma sociedade comercial, o que atrai as pessoas a investirem seu capital em um empreendimento comercial é a possibilidade de lucro. Uma das formas de estimular o capitalista a empreender explorando atividades econômicas é limitando sua responsabilidade pessoal, em caso de quebra da sociedade comercial.

Com a limitação da responsabilidade, a propriedade dissocia-se do controle, visto que, na sociedade por ações, o controle e a gestão da propriedade societária pertencem aos administradores e acionistas controladores, que não são necessariamente os maiores proprietários das ações. Quem administra nem sempre é quem detém a maior parcela de capital investido na sociedade comercial. Surge, então, outra peculiaridade no campo das sociedades comerciais: a gestão societária não está a cargo daqueles que arriscaram o maior capital no empreendimento

A função social da sociedade por ações analisada no marco da função social da propriedade, permite observar que a noção de poderes absolutos sobre o objeto de domínio individual cede espaço para a idéia de que todo direito de propriedade deve ser exercido legitimamente, desde que seja útil e não prejudicial. Quando se fala em sociedades comerciais, a obrigação para com a sociedade é ainda maior na medida em que esta possibilita aos sócios desfrutarem do benefício da limitação da responsabilidade, bem como ter acesso à concordata (benefício legal destinado exclusivamente às sociedades de atividade comercial).

No que toca à acepção da palavra responsabilidade, destaca-se a diferença de tratamento no Brasil e Argentina, no que tange à punição para o ato ilícito. A responsabilidade civil fundada na culpa, tanto no Brasil quanto na Argentina, é muito similar.

As leis societárias brasileira e argentina assinalam aos administradores, basicamente, três deveres: dever de diligência, dever de lealdade e dever de informar, os quais funcionam como contornos cerceantes para a discricionariedade do administrador. Após assinar deveres e proibições, de forma genérica ou específica, a lei brasileira fixa a responsabilização para o administrador que agiu dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto. Na Argentina, a lei societária pronuncia a responsabilidade dos administradores em dois dispositivos, acometendo-lhes

responsabilidade ilimitada e solidária pelos danos que resultarem de sua ação ou omissão, ou ainda por mal desempenho de seu cargo, assim como por violação da lei, do estatuto ou do regulamento e por qualquer outro dano produzido por dolo, abuso de faculdades ou culpa grave.

Quanto à questão de a responsabilidade ser objetiva ou subjetiva, concluímos que, no Brasil, a lei só exige a culpa ou dolo para responsabilizar o administrador quando este agir dentro dos limites formais de suas atribuições ou poderes.

No Brasil, a responsabilidade do administrador é subjetiva e por culpa presumida, convivendo os dois títulos por expressa disposição da lei. Como situação intermediária, entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, surge a responsabilidade por culpa presumida, na qual se exige a existência de culpa, ainda que artificial. A criação da responsabilidade por culpa presumida atende à finalidade de assegurar o direito da vítima, com vistas a facilitar o empenho desta para obter o ressarcimento de seu prejuízo. Assim, o ofensor terá a seu cargo o ônus de provar a inexistência de culpa para se livrar da obrigação de indenizar.

Na Argentina, a lei não prescinde do elemento culpa para a responsabilização dos administradores. Os autores pesquisados rechaçam a configuração de uma responsabilidade objetiva. No entanto, ponderam que quando a lei elenca algumas condutas desejadas por parte do administrador, bem como condutas proibidas, a sua infringência implica responsabilidade por culpa presumida.

Destacamos a diferença de tratamento do Brasil e da Argentina no que respeita aos modos de aferição da culpa.

Deslocando o enfoque do nosso estudo da responsabilidade civil que até o momento esteve centrado no administrador, na sua conduta e na forma de averiguação de sua culpa, passamos, no momento seguinte, a abordar um tema cuja questão é da máxima importância: quando o administrador erra e causa um dano a terceiro ou a um acionista, quem responderá pelos prejuízos, ele pessoalmente ou a sociedade comercial?

No Brasil e na Argentina, entende-se que, perante terceiros de boa-fé, a responsabilidade pelos atos danosos praticados pelos seus administradores é da pessoa jurídica, tenham eles atuado de acordo com suas atribuições ou ainda que tenham atuado com excesso de poderes. Esse entendimento também é corroborado pela não-adoção da teoria ultra

vires, tanto no Brasil como na Argentina.

Sendo a própria companhia a prejudicada pela atitude do administrador, a apuração da sua responsabilidade será feita judicialmente, através da ação de responsabilidade civil, a qual pode ser proposta pela própria sociedade comercial, pelos acionistas ou por terceiros.

Em relação à solidariedade entre os administradores, via de regra, o administrador é responsabilizado individualmente por suas manobras ilegais. No Brasil como na Argentina, a solidariedade não se presume, cabendo à lei ou à vontade das partes o seu estabelecimento.

Nas sociedades por ações abertas, a solidariedade entre os administradores decorrerá da conivência entre eles, da negligência para apurar atos ilícitos ou da inércia de um administrador que sabe que o outro agiu ilicitamente. Além dessas hipóteses, haverá solidariedade nas companhias abertas, quando o estatuto previr atribuição específica de

cumprir certos deveres a determinados administradores — vale dizer: quando dois ou mais gestores tiverem as mesmas atribuições designadas pelo estatuto.

Estabelecemos a diferença entre os casos de desconsideração da personalidade jurídica e de responsabilização pessoal dos administradores, pois são duas situações diferentes e de aplicabilidade distinta. Para responsabilizar pessoalmente os administradores, não há necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica, pois quando a lei lhes impõe o dever de indenizar, ela não está pressupondo o transplante da personificação. Na Argentina, os autores que pesquisamos se pronunciam também dessa maneira, pois dizem que seria prejudicial aos credores sociais caso a desconsideração da personalidade jurídica fosse aplicada para responsabilizar os administradores.

Por fim, abordamos de forma crítica o princípio da subsidiariedade que, em termos de Direito Societário, é tido como um dogma. Entendemos que o princípio da subsidiariedade está dissonante do princípio da preservação da empresa, pelo qual uma sociedade comercial, por envolver interesses legítimos e protegidos pelo Direito, deve ser preservada.

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No documento O regime jurídico da responsabilidade civil dos administradores de sociedades por ações no Brasil e na Argentina (páginas 188-200)