CAPÍTULO IV ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
4.3 Os Direitos Sucessórios do Cônjuge na Sucessão Legítima
4.3.2 Cônjuge Separado de Fato
Na vigência do Código revogado, o cônjuge ocupava exclusivamente a
terceira classe de herdeiros sucessíveis
219, atrás dos descendentes e ascendentes
do autor da herança, sendo ele herdeiro facultativo, poderia ser afastado da
sucessão por disposição de última vontade, ainda que na ausência das classes
precedentes.
Na sucessão legítima, a separação de fato, ainda que por um longo
período não elidia o cônjuge de exercer o direito real limitado ao usufruto
220ou à
habitação
221, nem mesmo ficava afastado o direito sucessório recíproco.
No entanto, a tendência do Direito Civil no final dos séculos XX e início do
século XXI, foi de abandonar gradativamente a visão individualista e patrimonial,
passando à valorização das situações existenciais, seja nas relações matrimoniais
ou extramatrimoniais
222.
218 O Projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.18.
219“Art. 1.603 do CC de 1916. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes; II – aos ascendentes; III- ao
cônjuge sobrevivente; ...”.
220“§ 1º do art. 1.611 do CC de 1916. O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era da comunhão universal terá
direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.
221“§2º do art. 1.611 do CC de 1916. Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e
permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar”.
222 Cf. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, “O Direito Civil do século XXI é constitucionalizado, com forte carga
solidarista e despatrimonializante, em claro reconhecimento da maior hierarquia axiológica à pessoa humana – na sua dimensão do “ser” – em detrimento da dimensão patrimonial do “ter”. O fenômeno da despatrimonialização, no âmbito das situações jurídicas sob a égide do Direito Civil, detona uma opção que, paulatinamente, vem se demonstrando em favor do personalismo – superação do individualismo – e do patrimonialismo – superação da patrimonialidade como fim de si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois – como valores que foram fortificados, superando outros valores na escala hierárquica de proteção e promoção do ordenamento jurídico. De acordo com a concepção da tutela e promoção da pessoa humana como centro de preocupação do ordenamento jurídico, é correta a orientação segundo a qual as situações patrimoniais devem ser funcionalizadas em favor das situações existenciais, inclusive no campo do Direito das Sucessões”. (Concorrência sucessória à luz dos princípios norteadores do Código Civil de 2002, Revista Brasileira de Direito de Família, n.29, abril/maio 2005, p.12).
Seguindo essa linha, na vigência do Código revogado, os julgados,
paulatinamente, foram afastando o cônjuge separado de fato por um longo
período, do direito à meação sobre o patrimônio constituído pelo outro, num
primeiro momento em decisões conflitantes
223 224, mais tarde, perfilhando pela
incomunicabilidade, reconheceram o rompimento fático, como motivo ensejador,
para colocar fim ao do regime de bens
225. Pois, se a comunicabilidade advém da
presunção do esforço comum no casamento ou na união estável, não seria
razoável aplicar tal presunção se, a questão fática demonstra claramente que não
houve participação direta ou indireta do outro na aquisição do patrimônio.
223 Bem reservado. Reconhecimento nos autos da ação de divórcio direto. Possibilidade. Adquirido o imóvel durante a
separação de fato do casal em nome da mulher, com o produto exclusivo do seu trabalho, o pedido de reconhecimento do bem reservado pode ser feito na própria ação de divórcio direto. (TJDF. Apelação Cível unânime da 3º Câmara Cível, publicado em 30-11-94. Apelação nº 32.278/94, Rel. Des. Campos Amaral).
EMENTA – Ação de divórcio. Casal separado de fato desde 1963. Bens adquiridos pelo varão, após a separação, pelo fruto do seu trabalho. Partilha, no entanto, determinada pela sentença entre os cônjuges (art. 263, XIII, do CC, redação da Lei 4.121). Recurso provido para atribuir ao varão apelante a totalidade dos bens constituídos pelos direitos de uma data de terras. Tutelam os tribunais o entendimento de que os bens adquiridos por um dos cônjuges, às suas expensas após a separação de fato do casal, embora o casamento se tenha realizado sob o regime de comunhão universal, não se comunicam. Em apoio desse entendimento, cabe a invocação do art. 263, inc. XIII, do CC, redação dada pela Lei 4.121, segundo o qual são excluídos da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos. Dado provimento ao recurso”.( TJPR, Ap. Civ. 0016384800, rel. Des. WILSON REBACK, 11.12.1991).
224 Em sentido contrário - Casamento. Regime da comunhão universal . Imóvel adquirido após a separação de fato.
Legalidade. Sendo o regime o da comunhão de bens, mesmo após a separação de fato, os bens adquiridos após essa separação, mesmo com o produto do trabalho do marido, são bens da comunhão até a dissolução do casamento. (TJDF, Apelação Cível da 3º Turma Cível, publicada em 13-12-95. Apelação nº 35.430, Rel. Nívio Gonçalves).
“Apesar de estarem separados de fato, tem o marido o direito à meação dos bens adquiridos pela mulher após tal separação (...) Segundo a versão probatória predominante nos autos, consumou-se de há muito qüinqüênio da separação de fato do casal, com ruptura da sociedade conjugal, antes da ocorrência da sucessão universal, que deu causa a aquisição de direitos imobiliários pela mulher, por morte do ascendente paterno, o que justificou o comparecimento dos cônjuges em Cartório, para a outorga da procuração, com vista à representação no respectivo inventário.
O acréscimo havido no patrimônio comum comunicou-se, portanto, ao marido, já que subsistia o vínculo matrimonial, que não é desfeito com a simples separação de fato do casal, certo que não conflui qualquer das causas extintivas a que se refere o art. 2º da Lei do divórcio...”. (TJSP, Ap. Cível, 141.237-1/4- 5º CC., relator, Des. MARCIO BONILHA). Citado por MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO, Curso avançado de Direito Civil – Direito de família, coord. Everaldo Cambler, vol.5 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.147.
225 Casamento. Regime de bens. Aquisição de imóvel pela mulher, muito tempo após a separação, requerendo a
decretação do divórcio e exclusividade de domínio sobre o imóvel. Abandono do lar pelo marido logo após o casamento. Está comprovado nos autos que o imóvel adquirido pela mulher, quase trinta anos após a separação, foi pago por ela, sozinha, com o produto dos rendimentos exclusivos de seu trabalho. Nessas condições, negar-lhe o direito ao domínio exclusivo do imóvel, apenas em atenção ao regime de bens do casamento, representa uma iniqüidade e suma injustiça, pertencendo-lhe, portanto com exclusividade, o imóvel adquirido (TJSP. Apelação Cível, unânime da 4º Câmara Cível, publicado na RT 723/342, Apelação nº 263.841-1/8. Rel. Des. Olavo Siqueira).
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DE FAMÍLIA. SUCESSÃO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. USUFRUTO VIDUAL. BENS IMÓVEIS.SEPARAÇÃO DE FATO. ART. 1.611, § 1º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO. PECULIARIDADES DE ESPÉCIE. A separação apenas de fato do casal, à época do falecimento, não é causa suficiente para se negar ao cônjuge supérstite o direito ao usufruto vidual de um quarto dos bens do cônjuge extinto, nos termos do art. 1.611, § 1º, do Código Civil, pois casados sob o regime da separação total de bens. A presente espécie todavia, traz a peculiaríssima circunstância de o casamento Ter durado apenas três meses, não caracterizando a convivência do casal, que se encontrava separado de fato há mais de quatro anos. Ademais, os bens pertenciam exclusivamente à esposa falecida, tendo o cônjuge varão presumidamente vivido às custas e abandonado o lar amparado na expedição de alvará de separação de corpos. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - Resp. nº 108.706 RJ 1996/0060019-8 – Rel. Min. Barros Monteiro, Brasília 04 de maio de 2000).
Porém, em total desprestígio às realidades fáticas, permanecia no direito
sucessório a figura do cônjuge separado de fato, ainda que por um longo
período.
226Apesar do direito das sucessões ter um forte apelo patrimonial
227, nada
justificava, essa convocação, como vinham interpretando alguns Tribunais,
seguidores da letra fria da lei
228. Se ao tempo da morte do outro não estava
dissolvida a sociedade conjugal
229, com sentença transitada em julgado.
De ressalvar, que pendente a ação de separação ou divórcio, antes do
trânsito em julgado, se quaisquer dos cônjuges viesse a falecer, subsistia ao outro,
o direito sucessório, conforme observa EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE
230:
“Em 1916 a dissolução da sociedade conjugal ocorria pelo desquite e após
o advento da Lei nº 6.515 (Lei do Divórcio), pelo divórcio. Assim, pelo
sistema antigo, se antes de formalizar-se a coisa julgada no processo,
qualquer dos cônjuges viesse a morrer, subsistiria ao outro potencial
direito hereditário. Separado de fato – e esta era a questão crucial no
regime anterior – mantinha –se o direito sucessório recíproco entre os
226 SEPARAÇÃO DE FATO – apesar de estarem separados de fato, tem o marido direito à meação dos bens adquiridos
pela mulher após tal separação. (...) Segundo a versão probatória predominante nos autos, consumou-se de há muito o qüinqüênio da separação de fato do casal, com ruptura da sociedade conjugal, antes da ocorrência da sucessão universal, que deu causa à aquisição dos direitos imobiliários pela mulher, por morte do ascendente paterno, o que justificou o comparecimento dos cônjuges, em Cartório, para a outorga da procuração, com vistas a respectivo inventário. O acréscimo havido ao patrimônio comum comunicou-se, portanto, ao marido, já que subsistia o vínculo matrimonial, que não é desfeito com a simples separação de fato do casal, certo que não confluiu qualquer das causas extintivas a que se refere o art. 2º da Lei do Divórcio.
227 Cf. WASHINTON DE BARROS MONTEIRO: “No direito das sucessões, no entanto, emprega-se o vocábulo num sentido
mais restrito, para designar tão somente a transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ao legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento(...)”.(Curso de Direito Civil – Direito das sucessões, vol. 6, 35. ed.35., atualiz. Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1).
228 Artigo 1.611 do CC de 1916. “ À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge
sobrevivente, se ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal”. Fazendo concluir que necessário o trânsito em julgado da separação judicial ou divórcio direto, ou ainda a homologação quando da separação consensual.
229 INVENTÁRIO - Homologação de partilha - Inclusão da ex-mulher de um dos herdeiros - Separação de fato - Motivo
insuficiente para alijar a ex-mulher da condição de cônjuge-meeira - Regime de comunhão universal de bens - Sucessão que ocorre no exato momento da morte do de cujus - Sentença mantida - Recurso não provido. É curial que a mera separação de fato, simples pressuposto para a ação de divórcio, não tem a virtude de dissolver a sociedade conjugal e muito menos o vínculo matrimonial. (Apelação Cível n. 65.569-4 - Ibiúna - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Franciulli Netto - 20.04.99 - V.U.).
SUCESSÃO - Vocação hereditária - Cônjuge sobrevivente não separado judicialmente à época do falecimento - Precedência aos colaterais - Irrelevância do regime de bens do casamento - Artigos 1.603 e 1.611 do Código Civil - Recurso não provido JTJ 200/234.
230 EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, Comentários ao novo Código Civil – Direito das Sucessões, vol XXI, arts. 1.784 a
cônjuges, já que era imprescindível o trânsito em julgado da decisão
quanto à dissolução do casamento”.
Todavia, ainda na vigência do Código revogado, existiam valiosas
opiniões em contrário
231. Conforme FRANCISCO JOSÉ CAHALI
232:
“Ousamos, pois, já à época divergir da orientação até então proclamada,
por tê-la como ultrapassada, consignando nossa convicção no sentido de
que só a separação prolongada do casal, ainda que de fato, já afastaria o
cônjuge da sucessão do outro, em qualquer situação, mais especialmente
quando nova família se formou, através de união estável, entre as
pessoas casadas por mera reminiscência cartorial (entre eles só
subsistente a certidão de casamento), pois ao companheiro ou
companheira viúva, também por previsão legal, deveria ser destinada a
herança, na falta dos herdeiros das classes precedentes”.
Na vigência das Ordenações, a separação de fato excluía o cônjuge da
sucessão
233, ainda que na raríssima hipótese de herdar, pois o cônjuge ocupava a
quarta classe de sucessíveis, depois dos colaterais até o 10º grau
234.
Dentre as inovações do Código vigente, fica excluído da sucessão, o
cônjuge separado de fato há mais de dois anos
235.
231 Na Apelação Cível 240.850, sendo relator YUSSEF SAID CAHALI, Negou a meação do bem adquirido na constância do
casamento, estando o casal há muito separado de fato, pois estava demonstrado que o bem havia sido adquirido exclusivamente com a economia da mulher, sem nenhuma participação do outro cônjuge que se encontrava desaparecido. O Superior Tribunal de Justiça pacificou essa posição, ao reconhecer que: “ A cônjuge–virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. (Resp. N.32.218-SP, de 17.05.2001, 4 turma, DJU de 3.09.2001).
232 FRANCISCO JOSÉ CAHALI e GISELDA MARIA FERDANDES NOVAES HIRONAKA, Curso avançado de Direito Civil –
Direito das Sucessões, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 209/210.
233 SILVIO RODRIGUES, transcreve o texto do Livro IV, Título 94, das Ordenações, nota 90, da p. 111, Direito das
Sucessões, vol 7, 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2003 : “Falecendo o homem casado abintestado, e não tendo parentes até o
décimo grau contando segundo o Direito Civil, que seus bens deva herdar, e ficando sua mulher viva, a qual juntamente com ele estava e vivia em casa teúda e manteúda, como marido e mulher com seu marido, ela será sua universal herdeira.(sic) E pela mesma maneira será o marido herdeiro da mulher, com quem estava em casa manteúda, como marido com sua mulher, se ela primeiro falecer sem herdeiro até o dito décimo grau”.
234 Escreveu CLOVIS BEVILÁQUA, criticando essa disposição de chamar os colaterais até o 10º grau, “encontrar-se mais
na condição de conterrâneo do que de parentes”.
235 “Art. 1.830. Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não
estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”
Porém, persiste o direito sucessório do sobrevivo mesmo separado por
período superior ao biênio
236quando, provar, que a convivência tornou-se
impossível sem culpa sua. Em outras palavras, o separado de fato há menos de
dois anos não será excluído da sucessão, independente da discussão da culpa.
Acima do biênio, só terá direito a suceder, se provar a sua não culpa.
O referido artigo tem sido alvo de críticas, pois é sabido que a separação
de fato, prescinde da discussão da culpa nos processos de separação. A
tendência do direito moderno foi a de substituir o fundamento da discussão da
culpa
237pelo fundamento na ruptura da vida em comum
238, fato objetivo para a
dissolução da sociedade conjugal.
Contrariando todas as tendências, a culpa reaparece no direito sucessório,
em franca desarmonia com a evolução do ordenamento jurídico que caminha em
sentido contrário, ROLF MADALENO
239, critica o artigo 1.830, afirmando, que não
236 O Projeto de Lei n. 634/75, trazia na sua redação original mencionava desquitados e separados de fato há mais de cinco
anos. Na Câmara dos Deputados alterou para separados judicialmente. No Senado, a emenda 473 – R. do Senador Josaphat Marinho, diminuiu o prazo de cinco para dois anos. Citado por ZENO VELOSO, Novo Código Civil comentado, coord. Ricardo Fiúza, 1º ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.649.
237 Outrora tão importante a imputação da culpa, gerando conseqüências ao cônjuge culpado como a condenação pelos
alimentos ao outro cônjuge (art. 19 da Lei 6.515/77 – “o cônjuge responsável pela separação prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”), a perda da guarda dos filhos menores (art. 10 da Lei 6.515/77 – “os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa”), perda do direito ao uso nome do marido, (art. 25 parágrafo único, introduzido pela Lei n. 8.408, de 13/02/92 – “a sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair o matrimônio, só conservando o nome da família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar: I. evidente prejuízo para a sua identificação; II. manifesta distinção entre o seu nome de família do dos filhos havidos da união dissolvida; III. Dano grave reconhecido em decisão judicial”. Hoje já superadas, pela proteção integral aos menores e do direito da personalidade, garantidas na Constituição Federal de 1988, e leis esparsas e excelente atuação da jurisprudência, segundo a qual vigora o princípio do The best interest of child, tem-se firmado no sentido de definir a guarda em favor do melhor interesse dos filhos. A partir da Lei n. 8.408/92, desvincula –se da idéia de culpa, embora pudesse ser questionada a constitucionalidade da solução legal.... Comentadas por GUSTAVO TEPEDINO, Repensando o
direito de família – O papel da culpa na separação e no divórcio, Anais do I congresso brasileiro de direito de família,
IBDFAM, Belo Horizonte: p. 195 à 197.
238 YUSSEF SAID CAHALI, “Assim, mantida a separação por mútuo consentimento, admite-se que a mesma também possa
ser pedida se o cônjuge provar ruptura da vida em comum há mais de um ano; ou se o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum (Lei do Divórcio, art. 5º, §§ 1º e 2º)” (Divórcio e Separação).
“Nesse caso, a lei se satisfaz com o simples fato objetivo da separação prolongada ou da doença mental do cônjuge, prescindindo de qualquer verificação da causa”.
“(...) Como a separação judicial, no caso, fundamenta-se exclusivamente na prolongada e irreversível separação de fato, nenhuma verificação precisa ser feita a respeito do procedimento culposo de qualquer dos cônjuges como causa da separação”. Divórcio e Separação, 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.419 e 421.
239A origem da culpa, segundo informa ROLF MADALENO, com escólio em Vítor Reina “o exame da culpa conjugal
encontra sua origem no direito canônico, de um tempo de prevalência do direito cogente que dominava toda matéria matrimonial, sendo desígnio do legislador que nada ficasse à livre vontade das partes. Entretanto o direito canônico perdeu boa parcela de sua ingerência na evolução dos textos e dos costumes sociais, embora o exame da culpa carregue uma boa dose de vingança daquele cônjuge que perdeu a companhia do seu parceiro nupcial.”
faz sentido o prazo de dois longos anos de separação factual, para só depois
afastar o cônjuge da sucessão.
“A única exigência colocada candidamente pelo legislador foi a de conferir
ao próprio cônjuge sobrevivo a tarefa judicial de demonstrar sua inocência
na fática separação, debitando ao esposo sucedido a exclusiva culpa
funerária. Era totalmente dispensável essa novidade do direito ao outorgar
tutela sucessória ao cônjuge sobrevivente que já estava factualmente
apartado de seu consorte (...)”.
Com as pertinentes críticas, enumera, LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS
240,
o porquê em se alterar o artigo 1.830 do Código Civil.
“Primeiro porque poderá dar ensejo à situação de concorrência na
sucessão entre um ex-cônjuge separado de fato e um companheiro, em
decorrência de uma união estável formada após a separação fática,
situação essa, por sinal, cuja solução não encontra previsão no Código
Civil. Segundo admite que, mesmo após ultrapassar dois anos de
separação fática, o cônjuge remanesça com direito sucessório, desde que
prove não ter sido culpado pelo afastamento do casal. A inconveniência
dessa regra salta aos olhos! Se os inventários tradicionalmente constituem
seara de acirrados conflitos (tanto maiores quanto mais robusto o monte-
mor), facilmente imaginável o incremento na conflituosidade que decorrerá
da possibilidade de discutir quem foi o culpado pela separação fática. Por
evidente, que, tratando-se de questão de alta indagação, o tema deverá
ser remetido, para as vias ordinárias, com suspensão dos inventários, que
assim, terá sua finalização lançada para as calendas gregas”.
240 Direito das Sucessões – Propostas de alteração in: Revista Brasileira do Direito de Família, IBDFAM, ano VII, nº 29 –