Quinhão do Cônjuge Sobrevivente

Dispõe o artigo 1.832 do Código Civil, “Em concorrência com os

descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que

352 _{Direito de herança, p.110 e 111.}

353 _{“Artigo 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de}

sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da

herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.

A priori, o cônjuge concorre com os descendentes do falecido em

igualdade de condições, ou seja, o modo de suceder é por cabeça. Porém, o

legislador reservou quota ao cônjuge, que nunca será inferior à quarta parte,

quando concorrer com descendentes comuns. Então, se o cônjuge concorrer com

até três descendentes a quota será igual a todos, acima desse número de

descendentes a sua quota mínima ficaria reservada, enquanto os 3/4

remanescentes, serão divididos pelo número de descendentes, desviando do

modelo da sucessão por cabeça.

Ao cônjuge sobrevivo, não será assegurada a reserva da quarta parte, se

não for ascendente daquele com quem concorrer, nesse caso, dividir-se-á em

quotas iguais entre os herdeiros exclusivos do de cujus e o cônjuge sobrevivo.

O legislador nada mencionou quanto à reserva da quota mínima do

cônjuge, na concorrência com a descendência híbrida, aquela formada pelos filhos

comuns e filhos exclusivos do autor da herança, diante da lacuna como proceder a

partilha consoante a disposição do artigo 1.832 do Código Civil.

Se o número de filhos não ultrapassar a três, a quota mínima do cônjuge

não será afetada, mas se houver quatro filhos ou mais, complica-se a atribuição

do quinhão devido ao cônjuge.

Por falta de previsão a essas situações hoje tão comuns, houve um

grande esforço por parte da doutrina em extrair a melhor solução.

Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI

354

_,

“(...) sendo a prole só do falecido, a participação é uma; mas se o

sobrevivente for ascendente dos herdeiros com que concorrer, está

abrangida a situação híbrida, devendo pois, ser reservada sua parcela

mínima de ¼ na herança, pois não fala a lei em ascendentes de todos os

herdeiros com quem disputar, ou único ascendente dos sucessores”.

No mesmo sentido SILVIO DE SALVO VENOSA

355

_:

“(...) Se, porém, concorrer com descendentes comuns e descendentes

apenas do de cujus, há que se entender que se aplica a garantia mínima

da quarta parte em favor do cônjuge. O legislador não foi expresso nessa

concorrência híbrida, mas parece ser o espírito da lei”.

Em posição contrária dando interpretação restritiva ao disposto no artigo

1.832 do Código Civil, temos MARIA HELENA DINIZ, ROLF MADALENO,

SEBASTIÃO AMORIM e EUCLIDES DE OLIVEIRA, ZENO VELOSO, CAIO

MÁRIO DA SILVA PEREIRA, por todos transcrevo o GULHERME CALMON

NOGUEIRA DA GAMA

356

:

“A regra do art. 1.832 do CC mantém, implicitamente, o critério da

igualdade da divisão da herança caso concorra na sucessão legítima do

falecido o cônjuge sobrevivente e os filhos somente do autor da sucessão

(não comuns), independente do número de filhos. Da mesma forma, a

despeito da lacuna da lei, deve ser adotada a mesma solução para o caso

em que o falecido deixou cônjuge sobrevivente, filhos do casal e filhos

próprios do falecido”.

As posições adotadas consideraram respectivamente as seguintes

soluções: considerar todos os descendentes como se também fossem do cônjuge,

garantindo assim a reserva da quarta parte na filiação híbrida, ou considerar todos

como filhos exclusivos do autor da herança, nesse caso não teria o cônjuge a

reserva do quinhão mínimo.

GISELDA HIRONAKA, estudou a possibilidade de uma solução

conciliatória, fazendo uso das ciências exatas, mas ela própria chegou à

conclusão crítica de que a fórmula criaria uma situação desvantajosa aos

descendentes comuns em relação aos descendentes exclusivos. O que é

repudiado pelo ordenamento jurídico nacional. Qualquer solução matemática

apresentada com atribuições de quotas em desigualdade de quinhões entre os

filhos, exclusivos e comuns, padece de inconstitucionalidade, violando o artigo

227, § 6º, da Constituição Federal.

O preceito constitucional de igualdade entre os filhos fez o legislador

elaborar a Lei n. 7.841 de 17/10/89 – revogando o artigo 358 do Código Civil de

1916 que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O

Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069 de 13/07/1990, com intuito de

reforçar e garantir maior igualdade e proteção, posição consolidada no artigo

1.834 do Código Civil de 2002, com a seguinte redação: “os descendentes da

mesma classe tem os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.

Ainda que pendente de cálculos complexos, dependendo do número de

filhos, entre comuns e exclusivos, FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

357

apresenta

uma fórmula matemática passível de ser aceita: o autor defende que a solução

para essa lacuna legislativa está na fórmula matemática com divisão da herança

entre todos os descendentes mais o cônjuge, sendo retirada a reserva da quarta

parte somente dos herdeiros comuns

358

_.

356 _{Direito Civil – Sucessões ...,p.130.}

357 _{Manual de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.208.}

358 _{Fórmula apresentada por FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS, “ a) divide-se a herança pela soma dos herdeiros, isto é,}

total de filhos e o cônjuge; b) subtrai-se da herança a parte dos filhos comuns; c) apura-se 1/4 sobre a herança, sem a parte dos filhos incomuns, encontrando, desse modo, o quinhão do cônjuge; d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge, dividindo o resultado pelo número de filhos. Suponha-se que o sujeito tenha morrido, deixando o cônjuge e uma herança de R$ 1.200,00, além de quatro filhos comuns e um filho incomum. O cálculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide a herança de R$ 1.200,00 por 6 totalizando a importância de R$ 200,00; b) retira-se da herança a parte do filho incomum,

Concluímos que para o cônjuge ter a reserva da quarta parte da herança

basta que seja ascendente de pelo menos um dos descendentes, como deflui da

interpretação do artigo 1.832 do Código Civil, essa ampliação permite que todos

os descendentes recebam a mesma quota hereditária respeitando o Princípio

Constitucional da Igualdade entre os filhos.

O Projeto de Lei 4.944 de 2005, com as alterações sugeridas pelo Instituto

Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), apresentadas no Congresso pelo Dep.

Antônio Carlos Biscaya pretende corrigir o artigo 1.832 para que passe a seguinte

redação:

“Art. 1832. Em concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge ou

ao companheiro sobrevivente parte igual àquela que couber a cada um

dos herdeiros que sucederem por cabeça”. (NR)

No documento CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC- SP CLAUDIA YE HO KIM CAHALE (páginas 127-131)