Cases do STF sobre a Liberdade de Expressão

O STF tem julgado várias ações relacionadas à liberdade de expressão, dentre as quais destaca-se na presente pesquisa: o caso Ellwanger (HC 82.424-2/RS), o caso Marcha da Maconha (ADPF 187), o caso Tatuagens (RE 898.450/SP), o caso

136 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, posição 539. E-book.

137 Ibid., posição 549.

138 Em se tratando de proporcionalidade, cabe destacar que Morais leciona que o princípio da proporcionalidade deve ser guiado por uma estrutura ontológico-existência-compreensiva, fazendo com que se vincule em toda a decisão judicial, que se utilize da proporcionalidade, a dimensão de mundo prático-teórico, no qual se funda a compreensão do Direito. O princípio da proporcionalidade deve fundamentar a pretensão de correção, guiado pelas bases do Constitucionalismo Contemporâneo e da historicidade do Direito e não como forma de simplesmente sustentar a vontade do intérprete o que levaria a amparar a discricionariedade judicial. MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e Arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. 2.ed. Salvador:

Juspodivm, 2018, p. 205-208.

139 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, posição 539.

Restrição de Conteúdos no Período Eleitoral (ADI 4451), o caso Regras do Debate Eleitoral (ADI 5488), o caso Divisão do Horário Eleitoral Gratuito (ADI 5491), o caso Restrição de Temas Políticos nas Universidades (ADPF 548).

2.2.4.1 Ellwanger (HC 82.424-2/RS)

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Habeas Corpus de número de 82.424-2 - Rio Grande do Sul, denominado de o caso Ellwanger, em setembro de 82.424-2003, confirmou, por 8 votos a 3, a condenação de Siegfried Ellwanger pela prática do crime de racismo¹⁴⁰.

O paciente do presente HC, em síntese, foi condenado em segunda instância da justiça pela prática do crime de racismo, na época tipificado no artigo 20, caput, da Lei 7.716/89, na redação dada pela Lei 8.081/90, a uma pena de dois anos de reclusão, com sursis pelo prazo de quatro anos, pelo motivo de que o autor do fato, na condição de escritor e sócio da empresa Revisão Editora Ltda, vendeu e distribuiu ao público obras antissemitas, com abordagem de mensagens antissemitas, racistas e discriminatórias.

No Acórdão, o STF fundamentou que a liberdade de expressão é uma garantia constitucional que tem limites morais e jurídicos. Que “o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência manifestações de conteúdo imoral que implique em ilicitude penal”. E, que “as liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte)”.

Fundamentou, ainda, que o preceito fundamental de liberdade de expressão não protege o direito de incitação ao racismo, uma vez que este direito indivisível não pode proteger condutas ilícitas, prevalecendo no caso os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.

140 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424-2 - RS. Brasília: Distrito Federal.

Relator: Ministro Moreira Alves, julgado em 17 de setembro de 2003. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052. Acesso em: 22 dez.

2019..

2.2.4.2 Marcha da Maconha (ADPF 187)

O STF, ao julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF 187, denominada de Marcha da Maconha, de relatoria do Ministro Celso de Mello, deu interpretação ao artigo 287 do Código Penal, em conformidade com o disposto na Constituição Federal, ou seja, vinculou a interpretação à Constituição, retirando do mesmo qualquer possibilidade de criminalização de atos de manifestação, inclusive em eventos públicos, em defesa da legalização das drogas, ou qualquer substância entorpecente específica¹⁴¹.

A presente ADPF buscou proteger duas liberdades de caráter fundamental: a liberdade de reunião e ao direito de livre manifestação do pensamento. Ou seja, no presente caso, admitiu o direito de poder manifestar-se em ato público em defesa da legalização das drogas, sem que este ato de manifestação seja considerado crime.

Em suas razões de voto, o Ministro Relator destacou que manifestações públicas e pacíficas, como a da “Marcha da Maconha”, estavam em alguns casos sendo inviabilizados por interpretação do Poder Público que estavam classificando como de ato ilícito de apologia de fato criminoso, sendo que estas manifestações são legítimas na perspectiva constitucional, seja no propósito de tentar alterar a legislação vigente que trata do uso de drogas, seja para criticar o modelo penal de repressão.

Fundamentou ainda que a “Marcha da Maconha” está apoiada no princípio constitucional do pluralismo político, amparadas no exercício concreto dos direitos fundamentais de reunião, de livre manifestação do pensamento e de petição. Ainda, que a mera proposta de descriminalização de determinado ato ilícito penal não pode ser confundida com ato de incitação à prática de delito ou apologia de fato criminoso.

Uma vez que o direito de livre expressão de manifestação de ideias não pode ser impedido pelo poder público, pois o regime constitucional vigente no Brasil privilegia as liberdades de expressão. Sendo assim, a livre circulação de ideias faz parte das formações democráticas.

141 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187 - DF. Relator: Ministro Celso de Mello, julgada em 15 de junho de 2011. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5956195. Acesso em: 22 dez.

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Todavia, ressaltou o Ministro que o direito de liberdade de expressão não se reveste de caráter absoluto, podendo sofrer limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Tais como nas expressões de incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, que não estão protegidas pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão.

2.2.4.3 Tatuagens (RE 898.450/SP)

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 838 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário 898.450 – São Paulo, fixando a seguinte tese

“Editais de concurso público não podem estabelecer restrições a pessoas com tatuagens, salvo situações excepcionais em razão do conteúdo que viole valores constitucionais”¹⁴².

No presente caso, o Recorrente Henrique Lopes Carvalho da Silveira foi excluído de concurso público para o preenchimento de vagas de Soldado PM da 2ª classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo, na etapa de exames médico em razão de estar em desacordo com as normas do edital do concurso, por possuir uma tatuagem em sua perna esquerda.

E, em razão disso, o Recorrente, inconformado com a desclassificação, interpôs primeiramente mandado de segurança, em que foi concedida a segurança.

No entanto, o Estado apelou e o Tribunal de São Paulo reformou a decisão dando provimento ao apelo, entendendo que a tatuagem do impetrante do Mandado de Segurança se enquadrava na restrição prevista no edital. A partir disso, o Recorrente interpôs Recurso Extraordinário junto ao STF, que deu provimento ao mesmo, fixando a tese.

No que se refere à liberdade de expressão o Acórdão ora provido pelo Supremo Tribunal Federal destacou que as tatuagens inseridas voluntariamente em parte corpo dos cidadãos são meios de exteriorização da manifestação do pensamento,

142 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 898.450 - SP. Brasília: Distrito Federal. Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 17 de agosto de 2016. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12977132. Acesso em: 22 dez.

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protegidos no direito de liberdade de expressão, em conformidade com o estabelecido, no artigo 5º, incisos IV e IX da Constituição Federal de 1988. Destacou, o Acórdão provido, que “é direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens em seu corpo”, que “o Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente”. Adicionou, ainda, que no Estado de Direito republicano e democrático, os direitos fundamentais devem estar em um ambiente de diálogo com a sociedade.

Na democracia, prevalece a liberdade de expressão, muito embora não seja um direito absoluto, pois admite-se, em determinados caso concretos, a imposição de restrições a fim de proteger outros direitos fundamentais igualmente protegidos. Ou seja, no caso das tatuagens, admite-se a possibilidade de restrição às expressões que contenham símbolos ofensivos à dignidade da pessoa humana, que comprometam o desempenho da função pública, que incitem a violência, que representem atos obscenos, que demonstrem ameaça de perigo real, ou que o conteúdo destas viole valores constitucionais.

2.2.4.4 Restrição de Conteúdos no Período Eleitoral (ADI 4451)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4451 sob presidência da Ministra Cármen Lucia e, tendo como Relator o Ministro Alexandre de Moraes, por unanimidade, declararam a inconstitucionalidade do artigo 45, inciso II e III, e, por arrastamento, os parágrafos 4º e 5º da Lei 9.504/97.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, impugnando os incisos II e III do artigo 45, da Lei das eleições, sustentando que a presente norma ocasionaria um efeito silenciador nas emissoras de rádio e televisão, impedindo a divulgação de temas políticos, uma vez que poderiam ser acusados de difundir opinião favorável ou contrária a determinado partido político, coligações ou aos seus representantes.

Ainda, de que estes dispositivos impediriam a vinculação de sátiras, charges e programas humorísticos que envolvesses questões ou personagens políticos durante

o período eleitoral, o que violaria o direito assegurado nos incisos IV, IX e XIV do artigo 5º e do artigo 220, ambos da Constituição Federal de 1988.

E, que o pretenso propósito do legislador em assegurar a lisura do processo eleitoral não poderia, dentro de um procedimento eleitoral justo, excluir as liberdades de manifestação do pensamento, as atividades intelectuais, artísticas e de comunicação que são garantias tão claras à democracia quanto ao próprio sufrágio em si. Que, no período eleitoral, é necessária a existência de um livre, robusto e aberto mercado de ideias e informações, que somente são alcançáveis com a garantia da plenitude das liberdades de expressão e imprensa e ao direito difuso da cidadania à informação. Que, com isso, os dispositivos impugnados, ao estabelecerem as referidas restrições, acabaram por instituir uma verdadeira censura de natureza política e artística.

A Corte ao apreciar a ADI já num primeiro momento, em sede de liminar, deferiu o pedido de medida cautelar suspendendo a eficácia do artigo 45, e, por arrastamento, os parágrafos 4º e 5º da Lei das eleições. Nos fundamentos de que a situação era de extrema urgência e que demandava por uma providência imediata, o que autorizaria a concessão da liminar. Que, não caberia ao Estado, por meio de qualquer de seus órgãos, estabelecer o que pode ou não ser dito pelos indivíduos e jornalistas, que a lei não pode dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, tais como os de conteúdos de manifestação de pensamento da informação e da criação lato sensu, destacando que não há liberdade de imprensa pela metade, ou sobre os domínios da censura prévia, que a imprensa mantém com a democracia o mais entranhado vínculo de interdependência ou retroalimentação.

E, no julgamento do mérito, confirmou-se a medida liminar concedida, fundamentou o julgador que a previsão dos dispositivos impugnados é inconstitucional, uma vez que consistiria na restrição, subordinação e forçosa adequação programática da liberdade de expressão aos mandamentos normativos cerceados no período eleitoral que tinham por nítido objetivo controlar ou aniquilar a força do pensamento crítico, que é indispensável ao regime democrático, sendo uma ilegítima interferência estatal no direito de criticar.

Que, no Estado Democrático de Direito não existe democracia quando a liberdade de expressão é cortada, não prosperando a livre participação política, uma vez que a liberdade de expressão é requisito essencial ao pluralismo de ideias, que é a base para o funcionamento do sistema democrático. Ainda, que numa democracia

representativa tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de participação política somente se fortalecem em ambientes de total visibilidade, que assegurem a possibilidade de exposição de críticas das mais variadas opiniões sobre as diferentes formas de governo, ainda, que estas não sejam compartilhadas pela maioria¹⁴³.

2.2.4.5 Regras do Debate Eleitoral (ADI 5488)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 5488, sob a presidência da Ministra Cármen Lucia, tendo como Relator o Ministro Dias Toffoli, por maioria de votos e nos termos do Relator, reconheceu parcialmente o pedido formulado na ADI, conferindo interpretação nos termos do parágrafo 5º do artigo 46 da Lei 9.504/97, para esclarecer que é facultado às emissoras, independentemente da concordância dos candidatos aptos, convidar outros candidatos enquadrados no critério do caput do artigo 46 da referida lei, em conformidade com os critérios objetivos que observem os princípios da imparcialidade e da isonomia e o direito de informação a ser regulado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

A ADI foi proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, com o objetivo de que fosse dada interpretação conforme a Constituição ao parágrafo 5º do artigo 46 da Lei 9.504/97, introduzido pela Lei 13.165/15, a fim de elaborar regras aos debates realizados antes do primeiro turno e que, por arrastamento, fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 32 da Resolução de número 23.457/2015, do Tribunal Superior Eleitoral.

Sustentou a autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade que a interpretação dada ao referido dispositivo pela Resolução do TSE obrigaria a incluir no debate todos os candidatos de partidos que contivessem representação superior a 09 (nove) deputados. Que esta interpretação violaria o princípio democrático e o direito à informação, presentes nos artigos 1º e 5º, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988.

Ainda, de que esta interpretação ofenderia a liberdade de expressão jornalística e de

143 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4451 - DF. Relator:

Ministro Alexandre de Morais, julgada em 21 de junho de 2018. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749287337. Acesso em: 02 fev. 2020.

programação, assegurados nos artigos 5º, incisos IV e IX e, 220, ambos da Constituição Federal, bem como, de que ofenderia a autonomia partidária, no que diz respeito à liberdade do partido político poder posicionar-se quanto às regras aplicáveis aos debates, que no presente caso, no que tange ao número de participantes, nos termos do parágrafo 1º do artigo 17 da Constituição Federal.

O Relator, ao apreciar a ADI, destacou que o tema em questão é invocado de eleição em eleição na Corte, que num levantamento realizado pelo Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, Henrique Neves, desde a Constituição de 1988, até aquele momento, já teria ocorrido mais edições de leis eleitorais do que as próprias eleições.

E, nos fundamentos de seu voto, destacou que o julgador não pode fundamentar sua decisão em seu desejo, mas vincular a fundamentação à Constituição e às leis do país. Afirmou que os debates eleitorais são facultativos, não tendo assento na Constituição, ou seja, as emissoras não estão obrigadas a promover um debate, é apenas., uma faculdade destas.

Em síntese, deu parcial provimento à Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, destacando que, muito embora, a requerente se referiria ao artigo 32, da Resolução de número 223.457/2015, do TSE, em sua totalidade, somente foi proposta impugnação ao parágrafo 5º do referido dispositivo. Deu, com isso, parcial provimento à presente ação, fundamentando que um dispositivo de lei não pode ser obtido a partir de análise dissociada do conjunto normativo em que está inserido. Acrescentou, ainda, que muito embora os debates eleitorais não tenham um assento constitucional nos moldes da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão, se faz necessário o ensejo de uma rigorosa regulamentação legal em razão da profunda influência que estes exercem sobre o eleitorado.

Que a alegação da autora da obrigatoriedade de participação de todos os candidatos aptos nos debates impediria a realização de debates capazes de promover a adequada informação dos eleitores, tornando-se desestimulantes às emissoras e aos eleitores. E, que, com isso, se sustenta-se o estabelecido nos termos da Lei 13.165/15, que assegura somente a participação de todos os candidatos de partidos que tenham representação superior a nove deputados, uma vez que foi nesse sentido de evitar uma possível pulverização nos debates eleitorais que o legislador adotou um critério mais seletivo.

Porém, ressaltou-se que não se sustenta os fundamentos de que os candidatos estariam aptos a decidirem pela inclusão ou exclusão de candidatos, cuja participação

não está assegurada na lei eleitoral, pois desprestigiaria o pluralismo de ideias e, sobretudo a natureza de um processo eleitoral democrático, que inclusive poderia impedir a participação do candidato mais colocado nas pesquisas eleitorais se seu partido não preenchesse o requisito do número mínimo de representantes, dando, com isso, parcial provimento a ação¹⁴⁴.

2.2.4.6 Divisão do Horário Eleitoral Gratuito (ADI 5491)

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 5491, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, tendo como Relator o Ministro Dias Toffoli, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente o pedido formulado pelos autores.

A ADI foi ajuizada pelo Solidariedade, tendo como objeto o artigo 47, parágrafo segundo, inciso I, primeira parte, e inciso II, da Lei de número 9.504/97, com redação dada pela Lei de número 13.165/2015, sob as alegações de que estes dispositivos violariam os direitos constantes nos artigos 1º, inciso I, parágrafo único; e 5º caput; e 17, caput e parágrafo 3º da Constituição Federal.

O autor da presente ação alegou, em síntese, de que os dispositivos impugnados instituíam uma verdadeira barreira aos partidos políticos menores, ao impedir a divisão igualitária do tempo de rádio e TV, ao estabelecerem, em relação às eleições majoritárias, que somente seriam contabilizados representantes na Câmara dos Deputados dos seis maiores partidos que compunham a coligação. Além, de que teria sido traçada uma diferenciação injustificável entre eleições majoritárias e proporcionais em relação à forma de divisão dos horários reservados à propaganda eleitoral. Requereu, neste sentido, que fosse declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo de lei.

Ao proferir o Acórdão, o Relator destacou que o tema é recorrente, retornando à Corte de eleição em eleição. Fundamentou que “o julgador, o juiz não pode trabalhar

144 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5488 - DF. Relator:

Ministro Dias Toffoli, julgada em 31 de agosto de 2016. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14222718. Acesso em: 02 fev.

2020.

com seu desejo, ele tem que estar vinculado à Constituição e às leis do seu país. O juiz tem uma atuação vinculada”. O artigo 17 da Constituição estabelece que os partidos políticos têm direito de acesso ao rádio e à televisão de forma gratuita, na forma da lei, e que a partir disso não há o que se glosar na opção do legislador que estabeleceu uma divisão de 90% para aqueles que têm representação e 10%

igualmente entre todos, os que não têm e os que têm, sendo que esta regra foi estabelecida pelos representantes eleitos, a quem foi dado este poder por meio das urnas. Ainda, que o estabelecimento de uma regra teve origem no próprio tribunal, que foi provocado pelos partidos políticos que não tinham representação no Congresso Nacional após a edição da Lei de número 9.504/97, que alegavam não ter participação no horário eleitoral gratuito; e, sem regra, o Tribunal Superior Eleitoral, com base nos princípios constitucionais, entendeu por bem fixar esse parâmetro, dividindo o tempo em um terço igual para todos e dois terços exclusivamente para aqueles que tenham representantes no Congresso Nacional, na proporção do número de parlamentares, resolução esta que virou lei e que se transformou por vontade do legislador na regra atual.

Ademais, fundamentou o julgador que, na linha da conclusão da ADI 4.430, a solução interpretativa no sentido de tratamento igualitário entre todos os partidos, reclamada pelo autor da ação, não seria suficiente, uma vez que inúmeros fatores influenciam o processo eleitoral, inclusive a própria essência do sistema proporcional, e, neste sentido, o critério adotado ao mesmo tempo que reconhece a realidade histórica de agregação de representatividade política, em que na atualidade diversos partidos políticos prevalecem neste cenário, reserva um espaço às minorias. Além disso, destacou que não existiria igualdade material entre as agremiações partidárias que submetidas ao voto popular acabam por não lograr êxito em eleger representantes, ou seja, não teria como estabelecer tratamento igualitário, seja do

Ademais, fundamentou o julgador que, na linha da conclusão da ADI 4.430, a solução interpretativa no sentido de tratamento igualitário entre todos os partidos, reclamada pelo autor da ação, não seria suficiente, uma vez que inúmeros fatores influenciam o processo eleitoral, inclusive a própria essência do sistema proporcional, e, neste sentido, o critério adotado ao mesmo tempo que reconhece a realidade histórica de agregação de representatividade política, em que na atualidade diversos partidos políticos prevalecem neste cenário, reserva um espaço às minorias. Além disso, destacou que não existiria igualdade material entre as agremiações partidárias que submetidas ao voto popular acabam por não lograr êxito em eleger representantes, ou seja, não teria como estabelecer tratamento igualitário, seja do