FACULDADE MERIDIONAL IMED ESCOLA DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO PPGD MESTRADO EM DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO – PPGD MESTRADO EM DIREITO

Luiz Antonio da Silva Oliveira

O DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO ELEITORAL EM TEMPOS DE FAKE NEWS

Passo Fundo, RS 2020

O DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO ELEITORAL EM TEMPOS DE FAKE NEWS

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu – Mestrado em Direito – da Faculdade Meridional – IMED, em sua área de concentração em Direito Democracia e Sustentabilidade, Linha de Pesquisa Fundamentos do Direito e da Democracia, como requisito à obtenção do título de Mestre.

Orientador: Prof. Dr. Fausto Santos de Morais Coorientador: Prof. Dr. João Andrade Neto

Passo Fundo, RS 2020

CIP – Catalogação na Publicação O48d OLIVEIRA, Luiz Antonio da Silva

O direito à liberdade de expressão eleitoral em tempos de Fake News / Luiz Antonio da Silva Oliveira. – 2020.

159 f., il.; 30 cm.

Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade IMED, Passo Fundo, 2020.

Orientador: Prof. Dr. Fausto Santos de Morais.

Coorientador: Prof. Dr. João Andrade Neto

1. Direito eleitoral. 2. Liberdade de expressão. 3. Fake news. I.

MORAIS, Fausto Santos de, orientador. II. ANDRADE NETO, João, coorientador. III. Título.

CDU: 342.7

Catalogação: Bibliotecária Angela Saadi Machado - CRB 10/1857

Aos meus pais, que sempre me incentivaram, de todas as formas, a estudar.

À minha família por sempre estar presente em minha vida, apoiando-me e incentivando-me para que eu pudesse alcançar meus objetivos.

Ao professor orientador, Dr. Fausto Santos de Morais, e ao professor coorientador, Dr. João Andrade Neto, pelos seus ensinamentos, apoio e orientação na realização desta dissertação. Só tenho a agradecer a estes meus grandes mestres, que foram professor, orientador e amigo. Muito obrigado!

Aos demais professores do mestrado, pelos ensinamentos que transmitiram ao longo do curso.

Aos meus colegas, pelo companheirismo e pela parceria nas atividades do mestrado.

Por fim, a todos que – de alguma forma – contribuíram para a realização desta pesquisa.

Esta dissertação apresenta o exercício da liberdade de expressão como um dos fundamentos para o pleito eleitoral e como o fenômeno da Fake News foi apreciado pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE no que diz respeito à corrida presidencial de 2018 no Brasil. Para tanto, aprofunda-se as questões relacionadas às Fake News no processo eleitoral, identificando os fundamentos e os limites jurídicos à liberdade de expressão eleitoral. O problema de pesquisa foi saber de que maneira o TSE se posicionou diante das representações contra Fake News. Para tanto, utilizou-se o método de abordagem da fenomenologia hermenêutica, tendo as Fake News como um fenômeno a ser entendido desde os aportes da democracia representativa, certame eleitoral e o legítimo exercício da liberdade de expressão. Também foi realizada pesquisa jurisprudencial no TSE para compreender o posicionamento do tribunal em representações contra Fake News. Em conclusão, o TSE privilegiou o exercício da liberdade de expressão mesmo nos casos em que a notícia poderia ser considerada Fake News.

Palavras-chave: Direito eleitoral. Fake News. Liberdade de expressão.

electoral disputes; it also deals with how the phenomena of Fake News was assessed by the Superior Electoral Court (TSE or Tribunal Superior Eleitoral) in relation to the 2018 electoral campaign in Brazil. To do so, issues regarding Fake News and the electoral process are looked into more deeply to identify the legal basis and limits to freedom of electoral expression. The problem posited by this research was how TSE positioned itself in relation to representations against Fake News. The method used to approach the issue was hermeneutic phenomenology, considering Fake News a phenomenon that needs to be understood in its involvement with participatory democracy, electoral disputes and the legitimate act of freedom of speech. A case-law research was carried out at TSE as well in order to understand the Court’s position in relation to representations against Fake News. The conclusion is that TSE favored the act of freedom of speech even in cases in which the news was considered Fake News.

Keywords: Electoral law. Fake News. Freedom of speech.

Figura 1 - É #FAKE que vídeo em que Malafaia critica Bolsonaro seja do 2º turno das eleições de 2018. Postagem usa vídeo de 2017 para sugerir que pastor rompeu com presidente eleito. ... 101 Figura 2 - É #FAKE que o TRE-SP identificou urnas que 'adulteraram os votos digitados'. Mensagem falsa diz que teclados das urnas adulteraram os votos que eram digitados. ... 101 Figura 3 - É #FAKE que urnas estavam sem lacre em escola de Uberlândia. Em vídeo, homem mostra caixas que envolvem os equipamentos abertas. Justiça Eleitoral diz que não há nenhuma irregularidade. ... 102 Figura 4 - É #FAKE foto de Trump com camiseta pró-Bolsonaro. Imagem foi obtida por meio da alteração de uma foto divulgada pela Casa Branca. Na foto original, Trump posa com camisa da seleção americana de futebol, que tem seu nome e o número 45 ... 102 Figura 5 - É #FAKE fraude nas urnas denunciada em vídeo por eleitor no ParáInformações do vídeo que circula nas redes sociais são falsas. Na verdade, eleitor votou para o cargo de 'governador', e não para 'presidente'. ... 103 Figura 6 - É #FAKE capa da Veja em que Joaquim Barbosa pede para eleitores não votarem no PT. Capa não foi publicada pela revista. Imagem que circula nas redes sociais é falsa. Ex-ministro do STF declarou voto em Haddad. ... 103 Figura 7 - É #FAKE mensagem com resultado de pesquisa para presidente da BTG Pactual. Texto compartilhado nas redes sociais tem resultado falso de pesquisa.

Empresa diz que pesquisa não existe. ... 104 Figura 8 - É #FAKE que PT confirmou apoio a Eduardo Paes no segundo turno.

Mensagem compartilhada pelo WhatsApp não é verdadeira. PT não confirmou apoio a Eduardo Paes (DEM), candidato ao governo do RJ. ... 104 Figura 9 - É #FAKE que Haddad é acusado de estuprar menina de 11 anos. Imagem circula com acusação no WhatsApp. Mensagem é falsa; garota na foto é cantora gospel e tem 16 anos. ... 105 Figura 10 - É #FAKE que candidatura de Bolsonaro foi impugnada e 2º turno será entre Ciro e Haddad. Texto falso compartilhado nas redes sociais credita G1 como fonte da informação ... 105 Figura 11 - É #FAKE que sócios de empresa contratada pelo TSE têm ligação com o PT. Páginas nas redes sociais atribuídas a supostos donos de consultoria são de outras pessoas com nomes parecidos. ... 106 Figura 12 - É #FAKE que Haddad usou foto de carnaval para divulgar ato de apoio em Salvador. Imagem foi publicada no Facebook e já tinha mais de 700 compartilhamentos até as 16h deste sábado (27). ... 106 Figura 13 - É #FAKE que apresentadora Monalisa Perrone declarou voto em Fernando Haddad. Monalisa Perrone, que apresenta o Hora Um, não tem redes sociais. Perfil falso da apresentadora defendeu voto no candidato petista. ... 107

exibido na TV, usa música associada ao piloto Ayrton Senna com imagens da campanha do candidato. Instituto comandado pela irmã do piloto nega autorização

para uso da música. ... 107

Figura 15 - É #FAKE que Alckmin fez aceno público, com adesivo do PSB, a Márcio França. Montagem apagou o nome de candidato apoiado por Alckmin nas eleições de 2016 e forjou informações atuais. Texto que acompanha imagem diz que apoio a França foi 'retaliação às traições de João Doria'. ... 108

Figura 16 - É #FAKE capa da Veja em que Bolsonaro diz que acabará com tudo que o PT fez. Capa verdadeira da revista não é com o candidato do PSL. Declarações sobre fim de programas atribuídas a ele na capa falsa não foram feitas na campanha. ... 108

Figura 17 - É #FAKE que FHC declarou voto em Fernando Haddad neste 2° turno. Mensagem que atribui a ex-presidente declaração de apoio ao candidato do PT circula em redes sociais; FHC desmentiu versões pelo Twitter. ... 109

Figura 18 - É #FAKE que mulher ao lado de Haddad em foto é jornalista Patrícia Campos Mello, da Folha. Mulher na imagem não é a jornalista da 'Folha de S. Paulo'. ... 109

Figura 19 - É #FAKE que polícia apreendeu carro-bomba que ia ser usado em atentado a Bolsonaro. Mensagem falsa utiliza fotos de tentativa de resgate de traficante na fronteira do Brasil com o Paraguai. ... 110

Figura 20 - É #FAKE post atribuído a Bolsonaro em que propõe anexar o estado de Sergipe à Bahia. Um print de um perfil atribuído ao candidato à Presidência da República Jair Bolsonaro (PSL) circula com tal medida. Não é verdade. ... 110

Figura 21 - Mapa de rede de distribuição de grupos. ... 112

Figura 22 - Gráficos 1 e 2 representando respectivamente o percentual de engajamento por grupo e média de engajamento de usuário por grupo. ... 114

Figura 23 - Nível de afinidade – conexão entre os grupos. ... 115

Figura 24 - Hashtags e sua relação com grupos de afinidade política. ... 117

Figura 25 - Fontes de notícias e sua relação com grupos de afinidade política. ... 118

Figura 26 - Fontes de notícias mais influentes que apresentaram algum conteúdo classificado como falso ou impreciso pela agência Aos Fatos. ... 120

Figura 27 - Listas das URLS mais compartilhadas no período... 121

Figura 28 - As 10 Fontes de notícias mais influentes para o grupo BRA LULA/Haddad PT Support. ... 123

Figura 29 - As 10 Fontes de notícias mais influentes para o grupo BRA Right/ Anti-PT /Pró-Bolsonaro. ... 124

1 INTRODUÇÃO 12 2 FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ELEITORAL 19

2.1 DEMOCRACIA 19

2.2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO 29

2.2.1 Limites da Liberdade de Expressão 32

2.2.2 Teorias sobre Liberdade de Expressão 35

2.2.3 Fundamentos Juríñdicos à Liberdade de Expressão 42 2.2.4 Cases do STF sobre a Liberdade de Expressão 49

2.2.4.1 Ellwanger (HC 82.424-2/RS) 50

2.2.4.2 Marcha da Maconha (ADPF 187) 51

2.2.4.3 Tatuagens (RE 898.450/SP) 52

2.2.4.4 Restrição de Conteúdos no Período Eleitoral (ADI 4451) 53

2.2.4.5 Regras do Debate Eleitoral (ADI 5488) 55

2.2.4.6 Divisão do Horário Eleitoral Gratuito (ADI 5491) 57 2.2.4.7 Restrição de Temas Políticos nas Universidades (ADPF 548) 59

3 O INSTITUTO DA CAMPANHA ELEITORAL 63

3.1 DIREITO ELEITORAL 65

3.1.1 Fontes do Direito Eleitoral 65

3.1.2 Princípios aplicáveis ao Direito Eleitoral 71

3.2 INSTITUTO JURÍDICO DA CAMPANHA ELEITORAL 78

3.2.1 Propaganda Política 79

3.2.1.1 Tipos de Propaganda Política 84

3.2.1.2 Limites da Propaganda Eleitoral 86

4 O DESAFIO JURÍDICO DAS FAKE NEWS 93

4.1 CONCEITO DE FAKE NEWS 93

4.2 FAKE NEWS NAS ELEIÇÕES PRESIDENCIAIS DE 2018 99

4.3 ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AS FAKE NEWS NAS ELEIÇÕES

DE 2018 127

5 CONCLUSÃO 146

REFERÊNCIAS 152

1 INTRODUÇÃO

A presente dissertação intenta apresentar o exercício da liberdade de expressão como um dos fundamentos para o pleito eleitoral e de que forma o fenômeno da Fake News foi apreciado pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE referente ao pleito presidencial de 2018.

Partindo-se do pressuposto de que a liberdade de expressão é um valor elementar ao processo eleitoral democrático, problematiza-se do ponto de vista da Democracia e da regulamentação jurídica expedientes que se valem da Fake News para induzir a formação da vontade eleitoral.

Nessa quadra da história, esse tema coloca em evidência a tendência vista nos últimos processos eleitorais marcados pela pós-verdade. Isto é, fatos objetivos são colocados em segundo lugar para formar a opinião pública diante de apelos à emoção e a crença pessoal. Viu-se, nessa época, a proliferação, em ambiente virtuais, de notícias fraudulentas (Fake News) com o fim de atrair a atenção para desinformar ou obter vantagem política ou econômica em favor de alguém.

Esse tema certamente ganha contornos constitucionais, visto que a própria Constituição de 1988 destaca, em seu preâmbulo, que o povo brasileiro instituiu um Estado Democrático de Direito, que assegura os direitos sociais e individuais, onde a liberdade é um dos valores supremos desta sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito. E, dentre os seus princípios fundamentais inseridos, de forma expressa em seu artigo 1º, cabe destaque: o princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio do pluralismo político. Ou seja, o legislador originário tutelou como regra- princípio a garantia da dignidade da pessoa humana e o direito de pluralidade de ideias.

Ademais, o legislador originário tutelou no capitulo dos direitos e garantias fundamentais no art. 5º da Lei Maior: inciso IV que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, inciso VI que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”, inciso VIII que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”; e no inciso IX

que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

E, no mesmo sentido, o legislador originário estabeleceu proteção, de forma expressa, no artigo 220 da Constituição de 1988, o direito de liberdade de expressão e informação, proibindo qualquer tipo de restrição. Assim, estabelecer limites ao direito de liberdade de expressão e informação ao discurso retórico de proteger o eleitor em face das notícias fraudulentas, ou do combate às Fake News, pode minar a circulação de ideias, pode acarretar na censura e, também pode afetar a dignidade da pessoa humana, pois não há dignidade sem que o sujeito possa expressar seus desejos e convicções.

Também, no que se refere à democracia, limitar o direito da liberdade de expressão pode significar a limitação ao direito fundamental, correlato de garantia de voz do cidadão, de poder participar do debate político e, com isso, expor suas correntes ideológicas e políticas, que também é fundamento do Estado Democrático de Direito.

Ademais, a presente pesquisa que tem como tema: o direito à liberdade de expressão eleitoral em tempos de Fake News, e se justifica considerando o objeto de pesquisa do PPG IMED, os acontecimentos ocorridos na eleição de 2018 e a necessidade de mais estudos sobre o tema.

No que diz respeito ao objeto de pesquisa desenvolvido pelo PPGD IMED, o presente tema envolve e coloca em evidência a relação entre a Democracia e o exercício da liberdade de expressão. Como se aprofunda as questões relacionadas à Fake News no processo eleitoral, a pesquisa tem a sua importância pois não é possível se falar no exercício da escolha do voto a partir de informações dissonantes com a verdade. Quando o voto é erigido apoiado em informações falsas ou incertas, não é possível admitir que houve um ato de representação entre o eleitor e o seu candidato. Assim, para que se fale no exercício democrático do voto, é preciso combater a condução do eleitor a partir de Fake News sob pena da fragilização da democracia.

Ao se estudar a limitação ao exercício da liberdade de expressão no período de campanha eleitoral, especialmente com o combate à Fake News, oferece-se contribuição para o aprofundamento da linha de pesquisa do PPGD IMED, no que diz respeito ao Fundamentos do Direito, da Democracia e da Sustentabilidade.

Nas democracias modernas prevalece o sistema democrático representativo, em que o povo escolhe seus representantes através de uma eleição. E, no período eleitoral, momento das pré-campanhas, das campanhas eleitorais, momento democrático em que ocorre a escolha dos representantes do povo mais necessário é a prevalência do direito de liberdade de expressão e informação, uma vez que os candidatos necessitam se apresentar, em igualdade de condições e oportunidades, aos seus eleitores, apresentando suas qualificações e propostas, para obter o voto destes, que por sua vez para eleger seus representantes necessitam conhecer estes, saber quais propostas têm para um futuro governo, para o bem da coisa pública.

O terceiro ponto de justificação da presente pesquisa, ainda relacionado com o PPGD IMED, diz respeito ao projeto de pesquisa desenvolvido pelo meu orientador Prof. Dr. Fausto Santos de Morais, intitulado: “Direitos Fundamentais, hermenêutica e proporcionalidade: crítica ao desenvolvimento prático-teórico do dever de proteção aos Direitos Fundamentais”. Isso pois, a regulamentação do exercício à liberdade de expressão e o combate à Fake News figura como uma forma de proteção eficiente aos Direitos Fundamentais.

Do ponto de vista social a pesquisa é relevante eis que o último pleito eleitoral, em 2018, foi marcado pela presença maciça de Fake News: tais como: a) mensagem

“RESPONDA QUEM PUDER! Quando Prefeito de S. Paulo Haddad mandou retirar os cobertores dos moradores de rua em pleno inverno. Como alguém que seja capaz de um ato tão cruel, desumano e nazista, se candidata a presidente?”; b) mensagem com vídeo “CAPANGAS DE HADDAD MANDAM PRENDER PASTOR, QUE PREGAVA CONTRA O KIT GAY”; c) mensagem “Lupa fiquem de olho nas agências Lupa e aos Fatos. Elas estão a serviço do PT e classificam como falsos, todos os posts da direita.

Não acreditem neles. São esquerdistas” entre outras.

O avanço da tecnologia, principalmente da disponibilidade de internet banda larga a praticamente a todos os locais do mundo com custo mínimo e em alta velocidade, que fez com que se expandissem as redes sociais, e, com isso, se proliferassem a disseminação do fenômeno das Fake News, conceituadas como de notícias fraudulentas, que têm o objetivo de causar desinformação nas sociedades.

Com isso, a pesquisa é de grande importância, a fim de entender este fenômeno denominado de Fake News, seus efeitos deletérios à democracia.

Ainda, há informações de que as Fake News interferiram na última eleição presidencial dos EUA, e, também há indícios de que agiram na última eleição que

escolheu o presidente brasileiro. Diante disso, através do presente trabalho, buscar- se-á identificar os fundamentos e os limites jurídicos à liberdade de expressão eleitoral especialmente no caso de Fake News, a fim de saber quais mecanismos de controle podem ser utilizados no combate a este fenômeno, a fim de garantir a legitimidade das eleições, preservar a democracia, sem censurar o direito de liberdade de expressão e informação, sustentáculo deste regime político, já que o processo democrático não coaduna com a fraude.

Como se pode imaginar, essa onda de Fake News levou diversos eleitores a votar ou deixar de votar em um determinado candidato em virtude de uma falsa justificativa. Pode-se, inclusive, questionar a real legitimidade do último pleito eleitoral.

Por fim, a pesquisa se justifica em razão desse fenômeno da utilização de Fake News ser relativamente novo, demandando mais estudos sobre como se deve garantir o pleno exercício da liberdade de expressão em combate com a Fake News. Assume- se como premissa a legitimidade da previsão legal de restrições ao exercício da liberdade de expressão, durante o período de campanha eleitoral, como uma forma de combater a Fake News.

Deve-se esclarecer que o fenômeno Fake News é objeto do direito, pois diferentemente de uma simples notícia falsa divulgada, derivada, por exemplo, da descrição errônea dos fatos, as Fake News são lançadas com a intenção de produzir dano, têm o intuito deliberado de enganar o leitor, motivadas por um interesse, no campo eleitoral, favorecer um determinado candidato, ou seja, neste caso existem os elementos fundamentais, falsidade, dano e dolo, que ensejam o agir do Direito a fim de proteger os direitos fundamentais, bem como, assegurar o estado democrático de direito.

Assim, a pesquisa é de grande importância a fim de entender este fenômeno denominado de Fake News, seus efeitos deletérios ao processo democrático, e a possibilidade de regulação deste fenômeno, a fim de assegurar o direito fundamental de exercício do voto informado e lisura do pleito frente ao igual direito fundamental de liberdade de expressão.

Tem-se como objetivo geral apresentar de que maneira o Tribunal Superior Eleitoral deliberou os casos de Fake News no processo eleitoral presidencial brasileiro de 2018.

E, como objetivos específicos: a) fundamentar à liberdade de expressão eleitoral; b) pesquisar sobre o instituto da campanha eleitoral; c) discorrer sobre o

desafio jurídico de regulamentação das Fake News no processo eleitoral; d) apresentar e criticar as decisões do TSE referente ao processo presidencial brasileiro de 2018.

Buscar-se-á responder o seguinte problema de pesquisa: De que maneira o TSE deliberou questões sobre Fake News no processo eleitoral presidencial brasileiro de 2018?

A resposta a este problema envolve pressupostos e fundamentos que serão objetivo dos capítulos e seções desenvolvidos na dissertação. Para tanto, a dissertação é dividia em três capítulos.

Neste sentido, iniciar-se-á a presente pesquisa apresentando os fundamentos da liberdade de expressão eleitoral, destacando, na primeira seção, do primeiro capítulo, a definição de democracia e, na segunda seção, a identificação dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e informação.

Com destaque para o fundamento de que a liberdade de expressão e democracia estão interligadas, seja suportados na ideia de que onde há democracia há o exercício seguro da liberdade de expressão, nos fundamentos de que o exercício desta liberdade melhora as perspectivas do processo democrático, seja suportados na ideia de que, em determinados casos, o exercício da liberdade de expressão de forma inadequada pode gerar riscos à democracia, ou, ainda, nos fundamento de que, em alguns casos, o interesse da maioria pode colocar em risco a liberdade de expressão.

E, com isso, para uma melhor análise dos fundamentos da liberdade de expressão e informação, foram também explorados, em subseções, os limites da liberdade de expressão, teorias sobre a liberdade de expressão, os fundamentos jurídicos à liberdade de expressão, e cases do STF sobre liberdade de expressão.

Por outro lado, partindo-se do pressuposto que os direitos à liberdade de expressão e informações fundamentam a legitimidade da democracia, onde, esta, se efetiva através do voto informado, que se extrai das informações obtidas através do processo eleitoral, momento em que ocorre o discurso político, que há uma interação candidato – eleitor: os candidatos utilizam o direito de liberdade de expressão em busca do voto e, os eleitores, povo votante, utilizam o direito de informação para escolher seus representantes, que se dará pelo sufrágio universal, se faz-se necessário entender o instituto da campanha eleitoral que regula este processo.

A partir disso, foi introduzido, no segundo capítulo, o estudo do instituto da campanha eleitoral que, no sentido latu sensu, pode ser compreendido como os atos e procedimentos técnicos empregados pelos candidatos e agremiações políticas com o objetivo de influenciar os eleitores na obtenção do voto e, com isso, lograr êxito na disputa do cargo público-eletivo. Mas que, no entanto, estes acontecimentos devem ocorrer dentro da legalidade, candidato, apoiadores e até mesmo os eleitores devem obediência às diretrizes ético-jurídicas, a fim de que se assegure a legitimidade do pleito e a igualdade de oportunidade entre os candidatos.

Para uma melhor análise, foi, da mesma forma, subdividido o capítulo 2 em duas seções: no primeiro explorar-se-á o Direito Eleitoral em si, as fontes deste direito, com destaque especial para os princípios aplicáveis ao Direito Eleitoral, já que, em se tratando de matéria eleitoral, deve se atentar aos princípios formadores do Direito, já que, no regime da Democracia, o titular da norma é o povo. E, na segunda seção, tratar-se-á do instituto jurídico da campanha eleitoral que, em sentido strictu sensu, é denominado de processo eleitoral, ou de microprocesso eleitoral, que engloba o conjunto de regras eleitorais que disciplinam os elementos necessários ao sufrágio, e que em virtude da propaganda política ser um dos instrumentos mais importantes e decisivos de uma campanha eleitoral, o estudo deste subcapítulo girará em torno da propaganda, onde será apresentado os tipos e seus limites

E, no terceiro e último capítulo, pesquisar-se-á sobre o desafio jurídico das Fake News, fenômeno, que causam danos ao processo eleitoral democrático ao introduzir notícia fraudulentas em suas bases, que para uma melhor compreensão deste assunto, ele será subdividido em três seções. Na primeira, apresentar-se-á o conceito das Fake News, pressupondo que a pós-verdade encoraja a disseminação das Fake News discorrer-se-á também sobre elas. Na segunda parte, apresentar-se- á estudos, com a demonstração de fontes, que indicam a disseminação das Fake News nas eleições de 2018, em torno da disputa presidencial. Já na terceira, e última, parte, analisar-se-á a atuação do poder judiciário, em especifico o Tribunal Superior Eleitoral, frente às Fake News nas eleições presidenciais de 2018, através de uma análise de decisões judiciais prolatadas por esse Tribunal, identificando o seu posicionamento quanto provocado, e, a partir disso, apresentar-se-á uma análise crítica a respeito do decidido.

E, por fim, destaca-se que o método de abordagem utilizado na presente pesquisa de conclusão do mestrado é o da fenomenologia hermenêutica, através de

uma pesquisa explicativa para apresentar as Fake News como um fenômeno a ser entendido, desde os aportes da democracia representativa, certame eleitoral e o legítimo exercício da liberdade de expressão. Ao passo que, a pesquisa é realizada de forma documental e bibliográfica, com a análise de documentos diretos, tais como reportagens, livros, revistas, jornais, sites, legislação e jurisprudência. Ainda, implicou numa investigação ex-post-facto, quanto à ilustração das Fakes News vistas no último pleito eleitoral.

2 FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ELEITORAL

A presente pesquisa tem como referencial teórico os assuntos relacionados à democracia, liberdade de expressão, campanha eleitoral e às interferências das Fake News no processo eleitoral. Conforme será adiante demostrado, há informações de que o fenômeno das Fake News teve atuação na última eleição presidencial dos EUA, e, também, na última eleição que escolheu o presidente brasileiro.

No Estado Democrático, os direitos fundamentais de liberdade são reconhecidos como uma participação política guiada por uma determinação da vontade autônoma de cada indivíduo¹. A soberania é o exercício da vontade geral,

“que somente a vontade geral tem possibilidade de dirigir as forças do Estado, segundo a finalidade de sua instituição, isto é, do bem comum; [...]”².

Assim, parte-se do pressuposto de que a legitimidade da representação democrática está no voto consciente, em que o eleitor escolhe seus representantes a partir de informações adequadas, verdadeiras, extraídas do processo eleitoral. E, de que há uma interligação entre democracia e liberdade de expressão, ao afirmar que uma das funções da liberdade de expressão é a de ser a guardiã da democracia³.

Neste sentido, a fim de entender os fundamentos e os limites jurídicos à liberdade de expressão eleitoral, especialmente no que se restringe aos casos de Fake News, iniciar-se-á a presente pesquisa apresentando os fundamentos da liberdade de expressão eleitoral, partindo da definição de democracia.

2.1 DEMOCRACIA

Historicamente, o início da democracia ocorreu na Grécia, foram os gregos que a denominaram e o termo deriva das palavras “demokratia: demos, povo, e Kratos,

1 BOBBIO, Norberto, Democracia. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Tradução Carmen C. Varriale et al. 11. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 324.

2 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução: Ricardo Marcelino Palo Rodrigues. São Paulo: Hunterbooks, 2014, p. 41.

3 OSÓRIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 67- 68.

poder”, que pode ser traduzido em poder do povo. Todavia, há significantes diferenças entre a ideia antiga de democracia para a ideia contemporânea, isto porque, na antiguidade, o povo era formado por poucas pessoas, e, também, porque o sufrágio não era universal⁴.

Neste sentido, destaca José Jairo Gomes que democracia não é algo fixo, pois se apresenta em permanente construção, trata-se de um ideal a ser alcançado, e que a busca de sua concretização envolve a efetiva participação de todos os integrantes da sociedade.

Em uma análise histórica, observa-se que neste sistema político a autoridade origina-se do povo, o poder é exercido pelo povo e em prol do povo, ou seja, o povo é soberano neste regime, que teve a sua origem na primeira metade do século V a.C.

na Grécia⁵.

Para Alarcon, democracia é um regime político em que o exercício do poder se dá pela efetiva participação do povo, em que este é soberano nas decisões do Estado, em busca da concretização de valores da convivência humana, tais como: a igualdade, a liberdade, a justiça e a dignidade das pessoas⁶.

Democracia é um sistema de governo que abarca a concessão dos direitos civis, individuais, sociais e econômicos⁷; um sistema político que tem como finalidade o bem comum do povo.

Destaca-se que um povo democrático tem como característica a razão pública, a qual é “a razão de seus cidadãos, daqueles que compartilham o status da cidadania igual”⁸, que tem por objeto o bem público, que é “aquilo que a concepção política de justiça requer da estrutura básica da sociedade e dos objetivos e fins a que devem servir”⁹.

4 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 46.

5 DAHL, Robert. A democracia e seus críticos. Tradução Patrícia de Freitas Ribeiro. São Paulo:

Martins Fontes, 2012, p. 17.

6 ALARCON, Pietro de Jesús Lora. Democracia. In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Dicionário brasileiro de direito constitucional. São Paulo: ed. Saraiva, 2012, p. 448. E-book.

7 GOMES, op. cit., p. 49.

8 RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução: Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. São Paulo: Ática, 2000, p. 261.

9 RAWLS, loc. cit.

Democracia também consiste no “governo constitucional, que, sobre a base da liberdade e igualdade, concede às minorias o direito de representação, fiscalização e critica parlamentar”¹⁰.

Os direitos fundamentais estão inseridos no direito constitucional, determinam a relação entre o Estado e as pessoas¹¹. Sendo, que a Constituição é, em sentido racional e para todos os efeitos, uma Declaração de Direitos, que garante os direitos fundamentais, como: o da liberdade; da propriedade; e de uma forma republicana de governo¹².

Ainda, os direitos fundamentais de liberdade e igualdade fazem parte da essência da democracia. A liberdade demonstra que povo é o artífice de seu destino e responsável por seus atos. Já a igualdade significa que a todos é dada a oportunidade de participar do governo, em igualdade de condições, sem que se imponham diferenças artificiais e justificáveis como a ordem social, a cor, o grau de instrução, a fortuna, ou o nível intelectual¹³.

Além disso, na democracia, o povo goza de amplas liberdades públicas, como direito de reunião, de associação, de crença, de liberdade de opinião e de imprensa, há o respeito à dignidade da pessoa humana¹⁴. Aliás, pode se afirmar que a dignidade da pessoa humana determina o limite dos direitos fundamentais¹⁵.

A liberdade de expressão tem um fim democrático, ou seja, de dar transparência aos atos públicos, como bem destacou John Hart Ely, ao analisar a Primeira Emenda da Constituição Americana que proíbe a restrição ao direito da

10 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 37.

11 DINIZ, Maria Helena. Uma visão constitucional e civil do novo paradigma da privacidade: o direito a ser esquecido/A constitutional and civil vision of the new privacy paradigm: the right to be forgotten. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 13, n. 2, p. 7-25, ago. 2017. ISSN 2238- 0604. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1670. Acesso em: 07 maio 2020. doi:https://doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v13n2p7-25.

12 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.

124.

13 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 48.

14 Ibid., p.49.

15 PADILHA, Elisângela; BERTONCINI, Carla. A dignidade da pessoa humana na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy: uma análise sobre o seu caráter absoluto ou relativo na ordem jurídico-constitucional/The human dignity in theory of fundamental rights of Robert Alexy: an analysis of its character or absolute on the legal and constitutional order. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 12, n. 2, p. 137-145, dez. 2016. ISSN 2238-0604. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1113/1057. Acesso em: 07 maio 2020. doi:https://doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v12n2p137-145.

liberdade de expressão, destacando que esta liberdade visa a colaborar com o funcionamento do processo de governo, garantindo a discussão aberta e bem informada das questões políticas, bem como, para controlar os atos do governo, evitando que ele ultrapasse os seus limites¹⁶.

Jürgen Habermas esclarece o princípio democrático de que todo o poder do Estado emana do povo e somente se efetiva se respeitada as liberdades, dentre as quais, cabe destacar, a de opinião e de informação¹⁷.

Ensina Hans Kelsen que a efetividade da democracia ocorre por meio do processo participativo, com o debate público, com a contínua discussão entre a maioria e a minoria em torno de um determinado assunto, com a livre argumentação favorável e contrária, visto que “uma democracia sem opinião pública é uma contradição em termos”¹⁸.

Além disso, a democracia pode ser erigida de três formas: democracia direta, em que os cidadãos participam diretamente das decisões governamentais;

democracia indireta, em que os cidadãos escolhem aqueles que os representaram no governo; e democracia semidireta ou mista, que é aquela que procura conciliar os dois modelos anteriores (democracia direta e indireta); neste último modelo, o governo e o parlamento são constituídos com base na representação¹⁹, porém é assegurado mecanismos de intervenção direta dos cidadãos²⁰. Neste sentido, cabe uma análise em especial ao formato de democracia representativa, que é o modelo de democracia que predomina atualmente

O modelo de regime político da democracia representativa – prevalente nos dias atuais – é o mais apropriado diante do crescimento populacional e dos problemas complexos que se apresentam²¹.

16 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.

124.

17 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução: Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 165.

18 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 411.

19 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 52.

20 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo:

Saraiva, 2012. E-book.

21 QUEIROZ, Ari Ferreira de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: JHmizuno, 2014, p. 95.

Para John Hart Ely, “a democracia representativa talvez seja, antes de tudo, um sistema de governo apropriado àquelas situações nas quais por algum motivo é impraticável que os cidadãos participem diretamente do processo legislativo”²². Neste sistema, os cidadãos, pessoas do povo, por intermédio do voto, escolhem seus representantes, que tenham interesses semelhantes aos seus, que com a perspectiva de futuramente serem reeleitos ou não lhes permaneçam fiéis, que não se esquivem dos rigores das leis por eles aprovadas²³.

No entanto, Ely também destaca que é necessário que se estabeleçam mecanismos que preservem o ideal republicano de governo de todo o povo, incluindo a preservação dos direitos da minoria, a fim de garantir que todos sejam representados²⁴.

Destaca o autor que a Décima Quarta Emenda da Constituição americana estabelece um dever de representação virtual que pode ensejar no fundamento inclusive a uma pretensão judicial. Que o controle judicial faz-se necessário, de um lado, a fim de proteger o governo popular e, de outro lado, proteger as minorias para que não lhes seja negado igual direito e respeito²⁵.

Neste sentido, destaca-se que a Constituição Federal brasileira estabelece em seu artigo 1º que o Brasil é uma República, que se constitui num Estado Democrático de Direito, que todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos. Ainda, estabelece como fundamentos a soberania e a cidadania, entre outros²⁶.

Com isso, cabe fazer um aparte que Rousseau, em o Contrato Social, esclareceu o significado de algum destes termos: que a república é uma pessoa pública formada pela associação de todas as outras, que é denominada pelos seus membros de Estado quando é passivo, e de soberano quando ativo, ainda no

22 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.103.

23 Ibid., p.103-104.

24 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.108.

25 Ibid., p.115.

26 BRASIL. [Constituição de (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 27 fev.

2019.

tratamento com seus semelhantes de autoridade. Em relação às pessoas associadas, estas, no tratamento coletivo, são denominadas de povo, e individualmente de cidadãos em relação à participação de autoridade soberana e de súditos em relação às leis do Estado²⁷.

Voltando ao processo de escolha dos representantes, cabe destacar que o Estado brasileiro adota um modelo político de democracia representativa mista, em que o povo outorga o Poder de governar a representantes escolhidos por meio de uma eleição, com reserva do poder de decidir em alguns casos, conforme estabelece a Constituição Federal de 1988²⁸, em seu artigo 14, incisos I, II e III²⁹.

No entanto, esta Constituição³⁰ também estabelece, no inciso quinto do parágrafo terceiro, que a filiação partidária é requisito imprescindível à elegibilidade, não admitindo candidatura avulsa.

Assim, pode-se afirmar que, neste modelo de democracia representativa, os partidos políticos são instrumento de representação, ou seja, os partidos políticos são instrumentos da Democracia e desempenham importante função na defesa deste regime político, assegurando a sua efetividade.

Cabe esclarecer que a Constituição Federal, em seu artigo 17, assegura aos partidos políticos a sua autonomia, garante a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção, resguardando a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana³¹.

A Lei 9096/1995, em seu artigo 1º, conceitua partido político como “pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime

27 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução: Ricardo Marcelino Palo Rodrigues. São Paulo: Hunterbooks, 2014, p. 31.

28 BRASIL. [Constituição de (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 27 fev.

2019.

29 “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular”.

30 BRASIL, op. cit.,

31 MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Juspodivm 2015, p. 385- 386.

democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal”³².

Roberto Almeida destaca que partido político é formado por “[...] um grupo de indivíduos que se associam, estavelmente, em torno de um objetivo determinado, que é assumir e permanecer no poder ou, pelo menos, influenciar suas decisões e ipso facto, pôr em prática determinada ideologia político-administrativa”³³. Os partidos políticos exercem grande influência nos processos de tomada de decisão de um governo, o que de certo modo contribui para a efetividade do processo democrático³⁴. De outro modo, também cabe observar que os partidos políticos são os guardiões da democracia, afirmam Levitsky e Steven que “a guarda bem-sucedida dos portões da democracia exige que partidos estabelecidos isolem e derrotem forças extremistas”³⁵. Pois, são os partidos políticos que escolhem os candidatos que representaram o povo e administraram a coisa pública.

Deste modo, cabe aos partidos políticos realizarem a escolha dos melhores candidatos ao cargo eletivo, analisar se estes se enquadram no perfil do sistema político da democracia. Ou seja, “os partidos podem erradicar extremistas nas bases de suas fileiras”³⁶.

Por outro lado, também em relação à escolha dos representantes, destaca-se que, para o processo ser legítimo, é necessário que o eleitor vote de forma consciente.

Uma vez que o voto é a “manifestação formal da vontade ou opinião de cada indivíduo, a quem se comete o exercício do direito de sufrágio para escolher alguém que irá ocupar cargo ou função, mediante sistema ou forma preestabelecida”³⁷.

32 BRASIL. Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995. Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Brasília, DF: Presidência da República, [1965]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9096.htm. Acesso em: 29 dez. 2019.

33 ALMEIDA, Roberto. Curso de direito eleitoral. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 179.

34 VANNUCCI, Alberto. Challenges in the study of corruption: approaches and policy implications / Desafios no estudo da corrupção: abordagens e implicações políticas. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 13, n. 1, p. 251-281, mar. 2017. ISSN 2238-0604. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1809/1121. Acesso em: 07 maio 2020. doi:https://doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v13n1p251-281.

35 LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Tradução Renato Aguiar.

Rio de Janeiro: Zahar, 2018, p. 34.

36 Ibid., p. 34.

37 TAVARES, Fernando Horta. Voto In: DIMOULIS, Dimitri (org.). Dicionário brasileiro de direito constitucional. São Paulo: ed. Saraiva, 2012. E-book.

Neste sentido, também a Constituição Federal brasileira, em seu artigo 14, estabelece que “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”³⁸.

Os representantes políticos são originários da vontade majoritária extraída das urnas pelo corpo eleitoral. “Importa que essa vontade seja imune de interferências indevidas, refletindo, com exatidão, o desejo daquela parcela do eleitorado”³⁹.

A escolha dos representantes e mandatários dá-se por meio do voto livre e igual em eleições periódicas. A eleição permite a participação de todos, efetivamente no controle da agenda pública, com a consagração da liberdade positiva. No entanto, o que qualifica a efetiva participação na eleição é a liberdade de expressão e o acesso a diversas fontes de informação, pois de nada adiantaria existir eleição se os eleitores desconhecessem os candidatos, em sentido amplo, tais como: suas ideias, propostas, passado e pretensões⁴⁰.

Em relação às eleições, cabe destacar que essas são mecanismos aptos a obter e determinar as preferências do corpo político e têm um papel importante na resolução de conflitos, já que a vida em sociedade é marcada pela existência de impasses diante de diferentes visões de mundo sobre temas como economia, moral, direitos, educação e etc. Neste sentido, por intermédio das eleições, apura-se a vontade política preponderante, e se evita que as divergências existentes acarretem conflito físico⁴¹.

Entretanto, para que a eleição possa realizar a sua finalidade de seleção dos governadores numa democracia, ela deve atender aos seguintes requisitos: 1) oportunizar ampla participação; 2) outorgar direito à candidatura; 3) voto livre e periódico dos eleitores; 4) eleições justas; e ambiente com liberdade de expressão e informação⁴².

38 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília,

DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em:

26.02.2019.

39 ZILIO, Rodrigo Lopes. Direito eleitoral. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, p. 36-37.

40 NEISSER, Fernando Gaspar. Crime e mentira na política. Fórum: Belo Horizonte, 2016, p. 41-42.

41 Ibid., p. 44-45.

42 Ibid., p. 46.

No que se refere a oportunizar ampla participação, abrange a participação do eleitor, exercício do direito político ativo, e participação do candidato, exercício do direito político passivo. Já no que se refere à necessidade de eleições periódicas, demonstra ser necessário uma vez que o resultado eleitoral reflete a distribuição de opiniões num dado momento, permite que ocorram alterações de opiniões, bem como permite que os eleitores façam um controle de suas opções passadas, referendando ou repudiando os resultados práticos delas decorrentes⁴³.

Em relação ao voto livre, este deve refletir a formação da decisão do eleitor, sem contaminação de fatores tidos por indevidos, dentre os quais, destacam-se o recebimento de informações falsa, errôneas e a coação. Pois, o voto formado com base em impulso passional, destituído da ponderação da razão, não se caracteriza em voto livre, que é a essência da democracia⁴⁴.

Já em relação à liberdade de troca de ideias e informações, estas devem ser analisada em conjunto com o voto livre, pois, no ambiente eleitoral, deve se proporcionar a mais ampla possibilidade de circulação de informações, mas informações verdadeiras, visto que informações falsas criam estados emocionais artificiais, determinantes na tomada de decisão, que causam influências ilegítimas na formação da vontade do eleitor, o que é inaceitável e deve ser coibido⁴⁵.

Ademais, John Hart Ely ressalta que nas discussões sobre o significado de democracia, tem prevalecido o entendimento de que a definição central do termo democracia se insere o conceito de igualdade política, onde todo o voto tem o mesmo peso⁴⁶.

Assim, pode-se afirmar que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou, diretamente em certos casos⁴⁷, tendo como objetivo o bem comum. O qual pode ser entendido como o bem dos indivíduos como membros de um

43 NEISSER, Fernando Gaspar. Crime e mentira na política. Fórum: Belo Horizonte, 2016, p. 46-47.

44 Ibid., p. 47-48.

45 NEISSER, Fernando Gaspar. Crime e mentira na política. Fórum: Belo Horizonte, 2016, p. 48.

46 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.

164.

47 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 49.

Estado, um valor comum a todos, perseguidos em conjunto, em busca da felicidade de todos, é um valor político por excelência⁴⁸.

Destaca-se, também, que, numa democracia representativa, cabe aos representantes eleitos realizarem as determinações de valores dentro da sociedade, já que são os verdadeiros representantes do povo, e se, na condição governantes, procurarem desenvolver determinados valores em contradição à maioria da vontade popular é possível que eles sejam destituídos pelo voto no próximo processo eleitoral⁴⁹.

Contudo, no que se refere à democracia representativa, há de se ressaltar que, se, por um lado, o processo de determinações de valores cabe aos representantes eleitos realizá-los, por outro lado, cabe aos juízes nomeados a função de identificar o mau funcionamento da democracia representativa. O mau funcionamento pode advir de violações governamentais de direitos substanciais ou procedimentais. No que diz respeito às questões substanciais, atos governamentais que violam os Direitos Fundamentais podem ser questionados junto ao Judiciário. Por outro lado, as questões procedimentais também provocam o controle judicial, especialmente, como compreende Ely, quando há bloqueio aos canais de mudanças, que há uma tirania da maioria, que os representantes eleitos não estão representando o interesse do povo⁵⁰. Diante disso, observa-se, que no regime político denominado de democracia, a autoridade se origina do povo, o poder é exercido pelo povo, em prol do povo; neste regime, o povo é soberano, efetiva-se um autogoverno em favor da razão pública – do bem comum.

A representatividade, efetiva-se pela eleição em que os cidadãos por meio do voto livre e consciente, baseados em informações verdadeiras, escolhem seus representantes, que agiram em torno do bem comum.

48 MATTEUCCI, Nicola. Bem comum. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Tradução Carmen C. Varriale et al. 11. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p.106.

49 ELY, op. cit., p. 137.

50 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.137.

Assim, com esta análise, já se evidencia-se que há uma íntima relação entre democracia e liberdade de expressão, que ficará ainda mais evidente com o estudo em específico da liberdade de expressão e informação neste próximo tópico.

2.2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO

Os direitos de liberdade de expressão e informação são direitos fundamentais inseridos como base de qualquer democracia. Por força desse direito, todas as pessoas podem manifestar-se, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, por escrito ou verbalmente, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha, por meio de linguagem oral, escrita, artística ou qualquer outro meio de comunicação.

Liberdade de expressão e democracia estão interligadas; onde há democracia, há exercício seguro da liberdade de expressão, bem como o exercício desta liberdade melhora as perspectivas do processo democrático. Porém, há casos em que o exercício da liberdade de expressão pode gerar riscos à democracia, bem como há casos em que o interesse da maioria pode colocar em risco a liberdade de expressão⁵¹.

Ademais, a liberdade de expressão dentro de uma democracia livre e pluralista garante o direito de opinião, de convicção, de comentário, avaliação ou julgamento, de qualquer pessoa ou assunto, tanto de assunto público, quanto o privado, que tenha ou não importância, porém, garantia esta, com a ressalva de que não se apresente em conflito com outros valores ou direitos fundamentais estabelecidos na Constituição⁵². A liberdade de expressão engloba os direitos de manifestação, tanto no sentido de poder agir, como de deixar de agir, ou seja, de poder se exprimir, se informar, quanto o de não se expressar, e não se informar⁵³.

51 SANKIEVICZ, Alexandre. Liberdade de expressão e pluralismo: perspectivas de regulação. São Paulo: Saraiva, 2011, posição 235. E-book.

52 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9.

ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p 257. E-book.

53 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, posição 538. E-book.

Constata-se, ainda, que através da informação se pode traçar um verdadeiro retrato da estrutura social, identificando como as pessoas se comportam dentro da sociedade, como pensam, como agem, e quais são suas vontades no espaço social.

Além de que a informação é um bem jurídico que engloba a liberdade de expressão e imprensa⁵⁴. Neste sentido, destaca-se também que qualquer que seja a mensagem comunicável transmitida, por qualquer meio de comunicação constitui-se numa informação⁵⁵.

A liberdade de expressão é, senão, a matriz do direito fundamental, sendo que deste centro todos os demais direitos assim surgem. Consequentemente, se esse direito fundamental não for, devidamente, respeitado qualquer outro direito, da mesma forma, não subsistirá. A liberdade de expressão concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana ⁵⁶. Constitui um dos direitos fundamentais mais importantes, e que integram os catálogos constitucionais desde a primeira fase do constitucionalismo moderno, tendo como principal fundamento a dignidade da pessoa humana, seja em relação à autonomia e ao desenvolvimento da pessoa humana, na dimensão social e política, assegurando a livre manifestação de ideias, e, com isso, garantindo a democracia e o pluralismo político⁵⁷.

Ademais, a liberdade de expressão é um pressuposto do governo democrático, uma vez que “o livre trânsito de ideias e opiniões é visto como um elemento necessário para a decisão informada do eleitor e a condução, afinal, da coisa pública”⁵⁸. Liberdade de expressão e democracia formam um recíproco condicionamento, de caráter complementar, dialético e dinâmico, podendo significar que uma pode ser fortalecida ou enfraquecida em razão da eficácia da outra⁵⁹.

Um dos fundamentos da liberdade de expressão é a realização da democracia, pois um regime democrático garante a possibilidade para que toda coletividade possa se expressar e, também, a ter acesso a outros diálogos em relação a matérias de

54 DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p.154.

55 Ibid., p. 155.

56 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro. Liberdade de expressão e liberdade de informação. Curitiba:

Juruá, 2009, p. 57.

57 SARLET, op. cit., posição 536.

58 TERRA, Felipe Mendonça. Campanhas políticas, liberdade de expressão e democracia: o caso das propagandas eleitorais antecipada e negativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 59.

59 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, loc, cit.

interesse público e, consequentemente, angariar a vontade dos indivíduos e a adotar decisões políticas⁶⁰. Pois, sem a possibilidade da garantia das liberdades comunicativas, de discussões e de críticas a temas relacionados ao interesse público, de nada significaria o ter um regime democrático; da mesma forma, em nada contribuiria se houvesse a garantia desse fluxo de pensamentos em um governo não democrático⁶¹.

Assim, a liberdade de expressão é corolário da dignidade da pessoa humana, uma vez que a plenitude da formação da personalidade depende que a pessoa disponha de meios para conhecer a realidade e as suas interpretações, para que possa participar do debate e tomar decisões. E, também tem fundamental importância na proteção de um governo democrático, em que o pluralismo de opinião é essencial para a formação da vontade livre⁶².

Além disso, para que a vontade coletiva seja expressada por meio do voto, e para que os representantes escolhidos pelo povo tenham consigo a responsabilidade do objetivo comum através da garantia do maior número de informações e consequentemente de ideias que sejam capazes de fazer com que eles possam debater temas relevantes ao interesse coletivo e influenciar e fiscalizar a atuação daqueles que o representam. Significa, por assim dizer, que a democracia não está somente no voto, pois ela vai além disso tudo: envolve um processo participativo, permitindo a vontade da maioria, uma vez que a democracia é a participação no debate político⁶³.

A liberdade de participação nos debates públicos leva à formação da vontade coletiva, que pode ser também compreendida como razão pública. Essa razão pública é o fundamento do exercício da cidadania, abrangendo os direitos de participação popular no processo de decisão do Estado através do sufrágio universal, secreto e com igual valor para todos, com a garantia do pluralismo político⁶⁴.

60 OSORIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 57- 58.

61 Ibid., p. 68.

62 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7.

ed. São Paulo: Saraiva, 2012, posição 800. E-book.

63 OSORIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 71.

64 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 295.

Não se pode ignorar que a democracia se efetiva por meio de discussões, seja ela entre maioria ou minoria (contra ou a favor) em relação a determinado assunto.

Essas discussões não se fazem apenas no parlamento, mas em outros vários segmentos como jornais, livros, encontros políticos entre outros. “Uma democracia sem opinião pública é uma contradição em termos”⁶⁵.

Se, de um lado, a liberdade de expressão é condição de possibilidade a um conhecimento amplo e plural da sociedade, de outro, não se descuida a sua condição de direito não absoluto, passível de limitação, uma vez que os direitos fundamentais têm por suporte uma liberdade responsável, deve ser exercido com responsabilidade, ou seja, quem a exerce é responsável pelos atos praticados no exercício da mesma, há uma permanente relação entre as liberdades e a responsabilidade comunitária.

2.2.1 Limites da Liberdade de Expressão

Em prima facie é vedado estabelecer restrição à liberdade de expressão, já que a Constituição expressamente veda a censura. Todavia, é admitido estabelecer restrições legais à liberdade de expressão quando esta entrar em colisão com outros direitos fundamentais. Pois, impossibilitar estabelecer limites à liberdade de expressão ao mero fundamento de que a Constituição veda de forma expressa a censura, significa dizer que a censura abarca todas as possibilidades de restrição à liberdade de expressão, o que transformaria, esta, em um direito absoluto, e, assim, tornaria insustentável a equivalência de proteção dos direitos fundamentais, que protegem, além da liberdade expressão, outros direitos de igual fundamento, tais como o direito da dignidade da pessoa humana, ou direitos de personalidade⁶⁶.

Neste sentido, considerando que os demais direitos fundamentais também estão protegidos pelo direito constitucional, observa-se que a liberdade de expressão não é uma liberdade absoluta⁶⁷. Não há um direito absoluto de falar e fazer tudo o que se quer. Muito embora esta liberdade esteja protegida no plano constitucional, esta

65 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 411-412.

66 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, posição 541-542. E-book.

67 Ibid., posição 546.

proteção não se estende a ações violentas. A liberdade de expressão é limitada por outros direitos e garantias fundamentais, dentre os quais, pode se destacar o direito à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção. A Constituição não protege manifestações que girem em torno de atividades ou práticas ilícitas⁶⁸.

John Rawls ressalta que as liberdades fundamentais se constituem numa família, e, com isso, quem tem prioridade é a família e não uma única liberdade em isolado, ainda que em certos casos uma ou mais liberdades fundamentais sejam absolutas. E, com relação à expressão política, destaca que esta pode ser regulada a fim de preservar o valor equitativo das liberdades políticas⁶⁹.

Porém, também ressalva que somente é possível estabelecer restrição a uma liberdade se observadas três condições: a) que não haja restrições ao conteúdo do discurso; b) que as regulações não favoreçam nenhuma doutrina política em preferência de outra; c) que as regulações da expressão política sejam racionalmente definidas de modo que se alcance o valor equitativo das liberdades políticas. Porém, estas regulações devem ser o menos restritivas possíveis e, ainda, só as necessárias para alcançar tal finalidade⁷⁰.

Todavia, Zambam ensina que “as liberdades só podem ser limitadas quando entram em conflito com outras liberdades. Nenhuma liberdade é absoluta, elas são organizadas num sistema universal”⁷¹. Entende que “Dar primazia as liberdades fundamentais faz parte de uma concepção de justiça coerente e viável, essencial para a organização de um regime democrático”⁷².

Destaca, ainda, que o sistema democrático deve estabelecer mecanismos que assegurem às liberdades fundamentais, em especial, a liberdade política, a liberdade de imprensa, a liberdade de reunião e afins. Uma vez que garantidas estas liberdades.

garantir-se-á uma sociedade bem ordenada, com uma identidade comum aos cidadãos ⁷³.

68 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 297.

69 RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução: Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. São Paulo: Ática, 2000, p. 414.

70 Ibid., p. 414.

71 ZAMBAM, Neuro José. Introdução à teoria da justiça de John Rawls. 2. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2016, p. 124.

72 Ibid., p.125.

73 Ibid., p. 126.