Causas de aumento de pena

Art. 121, § 4º — No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o

crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conse- quências de seu ato, ou foge para evitar a prisão em flagrante.

Essas causas de aumento de pena devem ser especificadas na denúncia.

• Inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício

Existem milhares de regras técnicas que devem ser observadas para evitar aci- dentes no desempenho das mais diversas profissões existentes. Somente no Código de Obras, por exemplo, existem centenas delas para a construção civil. Outras inú- meras existem para motoristas, pessoas que operam máquinas, eletricistas, agriculto- res, médicos, dentistas, pilotos etc.

Assim, um engenheiro que determina a construção de um muro sem a sustenta- ção de vigas de modo que, posteriormente, o muro cai sobre alguém, terá sua pena

aumentada. O mesmo em relação ao profissional da área médica que, por pressa, não esteriliza o instrumento cirúrgico durante o período de tempo necessário, fazendo com que o paciente submetido à cirurgia morra algum tempo depois em decorrência de infecção. Outro exemplo é o do eletricista que não desliga a energia da casa onde está trabalhando, provocando a morte de seu ajudante, ou do piloto de helicóptero que não verifica o nível de combustível antes de levantar voo, provocando a queda da aeronave e morte de algum passageiro.

A causa de aumento em análise não se confunde com a modalidade culposa de imperícia. Nesta o sujeito demonstra falta de aptidão para o desempenho da arte, profissão ou ofício, enquanto, na causa de aumento, o agente demonstra a aptidão para realizá-las, porém, provoca a morte de alguém porque, por desleixo, por desca- so, deixou de observar regra inerente àquela função. No exemplo da falta de esterili- zação adequada do bisturi, o médico demonstrou aptidão para o ato cirúrgico, não decorrendo a morte de falta de habilidade na realização de tal ato, e sim da infecção causada pelas bactérias que estavam no bisturi.

Questão redacional provoca sério questionamento doutrinário e jurisprudencial em torno da causa de aumento em estudo. Com efeito, neste dispositivo prevê a lei que a pena do homicídio culposo será aumentada em um terço “se o crime resulta

da inobservância de regra técnica...”. Ora, com essa redação o texto legal estabelece que a morte culposa decorre da própria causa de aumento de pena, gerando contes- tações em torno de sua aplicabilidade, pois a causa de aumento se confundiria com a própria conduta típica. Sustenta-se que as causas de aumento de pena são circuns- tâncias extras, que se somam à figura típica básica, para agravar a pena, como na hipótese em que o agente provoca a morte por imprudência e não socorre a vítima (duas circunstâncias distintas). Assim, existe forte argumentação no sentido de que a aplicação da causa de aumento de pena no caso da inobservância de regra técnica constituiria bis in idem — de modo que se deve aplicar apenas o tipo penal simples. Nesse sentido: “não se justifica o aumento, ..., uma vez que a inobservância de re- gra técnica da profissão se erigiu, precisamente, no núcleo da culpa com que se houve o acusado, não podendo assumir a função bivalente de, em primeiro estágio, caracterizar o crime, e, em estágio sucessivo, acarretar o aumento da pena” (Ta-

crim-SP — Rel. Jarbas Mazzoni — Jutacrim 69/291); “Homicídio culposo — Inob-

servância de regra técnica — No homicídio culposo, a majoração da pena em virtude da inobservância de regra técnica é incabível quando esta constituir precisamente o núcleo da culpa com que se houve o agente” (Tacrim-SP — Rel. Renato Talli — Jutacrim 79/253).

Para tentar salvar o dispositivo, parte da doutrina e jurisprudência alegam tratar-se de uma figura qualificada de negligência, tendo havido equívoco do legislador ao tratá-la como causa de aumento, quando, o correto teria sido prevê-la como qualifi- cadora, equívoco que, todavia, não elimina a sua possibilidade de incidência. Em suma, quando a negligência consistir na inobservância de regra técnica, ela será con- siderada mais grave e terá pena maior, mas quando a negligência for de outra natu- reza, caracterizará o crime simples.

• Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima ou não procura diminuir as consequências de seu ato

O texto legal exige que socorro à vítima, após ter ela sido afetada pelo ato cul- poso do agente, seja imediato. É óbvio, contudo, que a pena só será agravada se esse socorro imediato for possível por parte do agente. Se era inviável porque ele próprio ficou gravemente ferido ou porque não havia condições materiais de ser prestado, a pena não será aumentada, caso a vítima não socorrida venha a morrer.

O dever de socorro é solidário, devendo prestá-lo o autor da conduta culposa e todas as outras pessoas presentes. Assim, se alguém dispara acidentalmente uma arma de fogo e atinge a vítima na altura do abdômen na presença de duas testemu- nhas, todos têm o dever de socorrer a vítima. Caso uma delas se adiante às demais na prestação do socorro, estas ficam desobrigadas. Dessa forma, se uma das testemu- nhas socorreu a vítima, fazendo-o de imediato, o autor do disparo será responsabili- zado apenas pelo homicídio culposo, caso a vítima socorrida venha a falecer. Sua pena não será aumentada. Para tanto é necessário que ele tenha presenciado o ime- diato socorro prestado pelo terceiro à vítima.

Em suma, quando o socorro imediato é possível de ser prestado pessoalmente pelo agente e este não o faz, sua pena será agravada, exceto se ele tiver presenciado outra pessoa a ele se adiantar e prestar o auxílio.

Deve-se ressalvar, outrossim, que, na hipótese de nenhum dos presentes socor- rer a vítima, o autor do disparo será responsabilizado pelo crime de homicídio cul- poso com a pena aumentada em um terço (art. 121, § 4º.), enquanto as duas teste- munhas, que também não prestaram auxílio à vítima baleada, responderão por crime de omissão de socorro agravado pelo resultado morte (art. 135, parágrafo único, par- te final).

Se o socorro não foi prestado porque o agente teve que deixar o local por estar sofrendo risco de agressão por parte de amigos ou familiares da pessoa por ele atin- gida, não incide o aumento em tela. Igualmente se for evidente que a vítima já mor- reu, não havendo socorro possível de ser prestado.

Se o socorro imediato não podia ser prestado pessoalmente pelo agente, mas poderia ele ter saído em busca de providências para ajudar no socorro, porém não o fez, incide na parte final do dispositivo — não procurar diminuir as consequências de seu ato.

• Se o agente foge para evitar a prisão em flagrante

Se o agente socorreu a vítima e depois fugiu do hospital antes da chegada de policiais para evitar sua prisão, haverá o acréscimo em análise. É muito comum, to- davia, que o agente fuja do local e não socorra a pessoa por ele atingida. Nessa hipó- tese, estão presentes duas causas de aumento de pena, contudo, o juiz só pode aplicar o aumento de um terço uma única vez, diante do que dispõe o art. 68, parágrafo úni- co, do Código Penal.