Homicídio qualificado

Existem aproximadamente vinte qualificadoras do crime de homicídio, hipóte- ses em que o legislador entendeu ser o agente merecedor de maior reprimenda. Em todos esses casos a pena passa a ser de 20 a 30 anos de reclusão. Ademais, em sen- do qualificado o homicídio, passa ele a ter natureza hedionda, o que altera sensivel- mente o regime de cumprimento da pena.

• Classificação das qualificadoras

Em análise aos cinco incisos em que estão previstas as figuras qualificadas do homicídio, foi possível à doutrina perceber que estão elas agrupadas de acordo com características comuns. Pela leitura do texto legal, é fácil notar que algumas se refe- rem ao motivo do crime, outras ao meio ou modo de execução, e, por fim, algumas que decorrem da conexão do homicídio com outro crime.

Veja-se o quadro abaixo, em que as qualificadoras são classificadas: 1. Quanto aos motivos paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe, e motivo

fútil.

2. Quanto ao meio empregado Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insi dioso ou cruel, ou de que possa resultar em perigo comum.

3. Quanto ao modo de execução traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

4. por conexão para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem

Na primeira modalidade, o delito é considerado mais grave em decorrência de o motivo do crime ser considerado imoral ou desproporcional.

Na segunda, o legislador elencou formas de provocar a morte da vítima que lhe causam grande sofrimento, ou em que o agente atua de maneira velada, ou, ainda, com a provocação de perigo a outras pessoas, o que, inegavelmente, justifica maior reprimenda.

Na terceira, o legislador considerou mais graves os crimes praticados de tal ma- neira que a vítima tenha ficado à mercê do homicida, sem possibilidade de defesa.

Por fim, o homicídio foi considerado qualificado quando cometido em razão de outro crime (conexão).

• Qualificadoras de caráter subjetivo e objetivo

Além da classificação já estudada, existe outra que subdivide as qualificadoras entre aquelas que possuem caráter subjetivo e as que têm caráter objetivo. Essa dis- tinção é de suma importância para a compreensão de muitos temas que serão a seguir analisados.

As qualificadoras de caráter subjetivo são aquelas ligadas à motivação do agen- te, sendo de suma importância ressaltar que, além das hipóteses de motivo torpe e fútil, as qualificadoras decorrentes da conexão também inserem-se nesse conceito. Com efeito, embora possuam uma classificação autônoma decorrente do vínculo (conexão) do homicídio com outro crime, é inegável que, quando um homicídio é cometido, por exemplo, para assegurar a execução ou a impunidade de outro crime, o que está tornando o delito qualificado é o motivo pelo qual o agente matou a vítima — assegurar a execução ou impunidade.

Já as qualificadoras de caráter objetivo são aquelas referentes a meio e modo

de execução.

Qualificadoras de caráter objetivo

Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que possa resultar em perigo comum

Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível

a defesa do ofendido Qualificadoras de caráter

subjetivo

Paga, promessa de recompensa ou outro motivo

torpe, e motivo fútil

Finalidade de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de

1.1.1.1.3.1. Qualificadoras quanto aos motivos

Art. 121, § 2º, I — Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de

recompensa ou outro motivo torpe;

Art. 121, § 2º, II — Se o homicídio é cometido por motivo fútil.

• Paga ou promessa de recompensa

Essa modalidade de homicídio qualificado é conhecida como homicídio merce- nário porque uma pessoa contrata outra para executar a vítima mediante pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica, como a entrega de bens, promo- ção no emprego etc. A paga é prévia em relação ao homicídio, enquanto a promessa de recompensa é para entrega posterior, como no caso em que o contratante é filho da vítima e promete dividir o dinheiro da herança com a pessoa contratada para ma- tar o pai.

Concordamos com Nélson Hungria4 _{e Heleno Cláudio Fragoso}5 _{quando dizem} que a promessa de recompensa deve estar relacionada com prestação econômica (entrega de dinheiro, bens, perdão de dívida, promoção no emprego etc.) e não de outra natureza. Com efeito, não constitui pagauma mulher oferecer relação sexual a

um homem para que ele, em seguida, mate outra pessoa. Igualmente não constitui

promessa de recompensa a promessa de sexo futuro para o agente matar a vítima.

Em tais casos configura-se a qualificadora prevista na parte final do dispositivo —

outro motivo torpe. No sentido de que a promessa de recompensa só se refere à

prestação econômica, temos ainda as opiniões de Cezar Roberto Bitencourt6 e Júlio Fabbrini Mirabete,7 _{enquanto em sentido contrário podemos apontar o entendimento} de Damásio de Jesus.8

No caso de promessa de recompensa, a qualificadora existe ainda que o mandan- te, após a prática do crime, não cumpra a promessa e não entregue os valores combina dos, pois o que importa é que o executor tenha matado em razão da promes- sa recebida.

É comum que exista, em um mesmo caso, paga e promessa de recompensa, ou seja, que o contratante adiante uma parte em dinheiro e prometa entregar uma se- gunda parcela após a prática do crime. Nesse caso, a motivação é uma só (receber dinhei ro para matar) e a vítima a mesma, de modo que não se configuram duas qualificadoras.

O homicídio, como regra, classifica-se como crime de concurso eventual, pois, normalmente, pode ser cometido por uma só pessoa ou por duas em concurso. A fi- gura qualificada em análise, todavia, constitui exceção, na medida em que pressupõe o envolvimento mínimo de duas pessoas, sendo, por isso, classificada como crime de concurso necessário. A pessoa que contrata é chamada de mandante e a pessoa contratada de executora. É comum, outrossim, a existência de mais de um mandan- te e, ainda mais comum, a de vários executores. Também existe a possibilidade de existirem intermediários — pessoas que, a pedido do mandante, entram em contato com o “matador” e o contratam para matar a vítima — e que também respondem pelo crime.

A punição de um independe da identificação e punição do outro, desde que exis- ta prova da paga ou promessa de recompensa. É plenamente corriqueiro que o exe- cutor não conheça o mandante e que receba dinheiro adiantado para matar a vítima. Ao ser preso em flagrante, no momento em que mata a vítima, policiais encontram quantidade considerável de dinheiro com ele, que confessa ter recebido a quantia de um desconhecido para praticar o homicídio. Em tal caso, o executor será condenado pelo crime qualificado, embora não se tenha identificado o mandante.

De se ver, aliás, que, se o executor recebe o dinheiro adiantado e desaparece com os valores, sequer procurando a vítima para iniciar o crime de homicídio, temos a hipótese do art. 31 do Código Penal em que nenhum dos envolvidos será punido. Esse dispositivo diz que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em sentido contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Assim, ainda que o homicídio não tenha sido tentado por razões que estão fora do controle do mandante, não será ele punido. Da mesma forma, se, após o pacto, o executor for atropelado e morrer antes de sair no encalço da vítima.

São muitos os casos em que a qualificadora em estudo foi reconhecida: fazen- deiros que contrataram pistoleiros para matar missionária que defendia e conscienti- zava os colonos acerca de seus direitos trabalhistas; companheira de ganhador de prêmio lotérico sem familiares que contratou amigos para matá-lo para dividirem o dinheiro do falecido; suplente de deputado e vice-prefeito que contrataram assassi- nos para matar os titulares do cargo e, com isso, assumirem sua cadeira; esposa que contratou executor para matar o marido e viver com o amante etc.

 Comunicabilidade da qualificadora ao mandante

O executor do homicídio comete o delito por razões altamente imorais, ou seja, pelo lucro, não havendo, de sua parte, motivos pessoais para eliminar a vítima, que, na maioria das vezes, até lhe é desconhecida. Daí a razão de o crime ser qualificado para ele. O que causa acalorada discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial é definir se a qualificadora em tela se aplica também ao mandante, pessoa responsável pela contratação do matador.

A polêmica, basicamente, gira em torno de se definir se a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é ou não elementar do homicídio mercenário, uma vez

que o art. 30 do Código Penal dispõe que as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam aos comparsas, salvo se elementares do crime. O ato de matar em troca de dinheiro ou outros valores é circunstância de caráter pessoal em face do executor porque se refere à sua motivação: matar por dinheiro ou outros valores. Assim, caso se entenda que esse aspecto pessoal é elementar do homicídio mercenário, ele se comunica ao mandante, e, caso se entenda o contrário, não. Conforme se verá abai- xo, cada uma das correntes procura justificar seu entendimento pautada por argu- mentos técnicos e lógicos. Senão vejamos:

1ª Corrente — Não se comunica a qualificadora.

Para os seguidores dessa corrente, deve-se respeitar o entendimento, praticamen- te pacífico na doutrina, de que elementares são apenas os requisitos essenciais do crime elencados no tipo básico, sendo chamadas de circunstâncias os fatores que

alteram o montante da pena, tais como as qualificadoras. Esse é o aspecto técnico dessa orientação. O aspecto lógico que sempre é ressalvado pelos defensores dessa tese é de que o mandante tem seus próprios motivos para querer a morte da vítima, pois apenas o executor mata por dinheiro, de modo que deve ter sua conduta avalia- da sob o prisma de sua própria motivação. Assim, o vice-prefeito que contrata um pistoleiro para matar o prefeito a fim de ficar com seu cargo responde pela qualifica- dora genérica do motivo torpe, e o executor por ter matado em razão da paga. Por outro lado, o pai que descobre quem foi o estuprador de sua filha e contrata outrem para matá-lo incorre em homicídio privilegiado, devendo apenas o executor incidir na figura qualificada da paga.

Em suma, para esta corrente, a paga ou promessa de recompensa não é elemen- tar e, por ser de caráter pessoal, não se estende ao mandante, que deve ser responsabi- lizado de acordo com os motivos que o levaram a contratar o executor. Nesse senti- do, as opiniões de Heleno Cláudio Fragoso,9 _{Fernando Capez,}10 Flávio Monteiro de Barros11 _{e Rogério Greco.}12

Na jurisprudência podemos apontar os seguintes julgados:

“I — Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são ele-

mentares (essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias (acidentalia delicti).

II — No homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi do art. 30 do CP, incomunicável;

III — É nulo o julgamento pelo Júri em que o Conselho de Sentença acolhe a comunica- bilidade automática de circunstância pessoal, com desdobramento na fixação da respos- ta penal in concreto” (STJ — 5ª Turma — Rel. Min. Félix Fischer, DJ 19.12.2003);

“No homicídio do tipo mercenário, a qualificadora relativa ao cometimento do delito me-

diante paga ou promessa de recompensa é uma circunstância de caráter pessoal, não passível, portanto, de comunicação aos coautores e partícipes, por força do art. 30 do Código Penal” (STJ — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 09.08.2004, p. 277). 2ª Corrente — Comunica-se a qualificadora ao mandante.

Os seguidores desta orientação, embora reconheçam que normalmente qualifi- cadoras são circunstâncias e não elementares, ressaltam que, excepcionalmente, no caso do homicídio mercenário, não há como deixar de reconhecer que o envolvimen- to do mandante no crime é requisito essencial para a sua existência — por se tratar de crime de concurso necessário — e, na condição de requisito essencial, deve ser considerado elementar. Assim, deve ser aplicada a qualificadora também a ele, cujo envolvimento no fato criminoso é premissa para sua existência.

Em suma, se excluído o envolvimento do mandante, o fato não pode ser caracte- rizado como homicídio mercenário, daí porque seu envolvimento no delito constituir elementar. Trata-se, portanto, de qualificadora sui generis, pois sua existência tem como premissa o envolvimento de duas pessoas e, assim, para ambos deve ser apli- cada a pena maior.

Argumentam, ainda, sob o prisma da lógica, que o mandante deve também ser condenado pela forma qualificada, pois é dele a iniciativa de procurar o executor e lhe propor o crime. Sem essa proposta não haveria o homicídio.

Podem ser apontados como defensores desta tese: Julio Fabbrini Mirabete,13 Damásio de Jesus14 _{e Euclides Custódio da Silveira.}15 _{É a orientação do Supremo} Tribunal Federal: “... a comissão do fato mediante paga, porque qualifica o homicí-

dio e, portanto, constitui essentialia do tipo qualificado, não atinge exclusivamente o accipiens, mas também o solvens e qualquer outro dos coautores do delito: assim já se decidiram, não faz muito, ambas as turmas do Tribunal (HC 66.571, 2ª Turma,

20.6.89, Rel. Borja, Lex 156/226; HC 69.940, 1ª Turma, Rel. Pertence, 09.03.1993)” (STF — HC 71.582, 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 28.03.1995).

No mesmo sentido: “No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou pro-

messa de recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao executor do crime” (STJ — 6ª Turma, HC 78.643/PR — Rel. Min. Og Fernandes, DJ

17.11.2008).

Ressalte-se, por fim, que, ainda que se adote esta corrente, segundo a qual a qua- lificadora se estende também ao mandante, poderá acontecer de, na votação em Ple- nário, os Jurados reconhecerem que ele agiu por relevante valor social ou moral (privilégio) e, caso isso aconteça, o juiz automaticamente se verá obrigado a excluir dos quesitos seguintes a qualificadora da paga em relação ao mandante, pois, conforme

será estudado no momento oportuno, o reconhecimento do privilégio inviabiliza as qualificadoras de caráter subjetivo. Assim, pode acontecer de os Jurados condena- rem o executor na forma qualificada e o mandante na forma privilegiada (pai que contratou alguém para matar o estuprador da filha, por exemplo).

Em suma, para essa orientação, o delito é, a priori, qualificado para ambos os envolvidos. Por isso, se o vice-prefeito contrata alguém para matar o prefeito para ficar com seu cargo, ambos devem ser condenados pela qualificadora da paga. Ex- cepcionalmente, porém, se os Jurados reconhecerem o privilégio para o mandante, ficará afastada para ele a figura qualificada.

• Motivo torpe

Conceito.É a motivação vil, repugnante, imoral.

Preconceito. Constitui homicídio qualificado pelo motivo torpe aquele prati- cado em razão de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou origem, ou, ainda, por ser a vítima homossexual ou apreciadora deste ou daquele movimento artís- tico ou musical.

Se a ação, todavia, visa ao extermínio total ou parcial de integrantes de determi- nada raça, grupo nacional, étnico ou religioso, o crime a ser reconhecido é o de genocídio (art. 1º, a, da Lei n. 2.889/56).

Canibalismo. A pessoa que mata outra para se alimentar de sua carne age por motivo torpe.

Vampirismo. Configura motivo torpe matar a vítima para beber seu sangue.

Rituais macabros. A morte da vítima em rituais de magia negra, como forma de oferenda, constitui motivo torpe.

Motivação econômica. Não há dúvida de que configura a qualificadora em análise quando não tiver havido paga ou promessa de recompensa para a exe- cução do crime, pois, neste caso, a qualificadora seria aquela anteriormente es- tudada. Assim, quando um filho mata os pais para usufruir da herança, incide na forma qualificada — de acordo com a lei civil, o filho, nesse caso, perde o direito à herança. Da mesma forma, incide na qualificadora do motivo torpe a esposa que mata o marido para receber o valor do seguro de vida que ele havia feito em seu favor.

Intenção de ocupar o cargo da vítima. Não é raro o homicídio cometido pelo vice-prefeito ou pelo suplente de deputado, com o intuito de, não desven- dada a autoria, assumir o posto do falecido.

Ciúme. É considerado um sentimento normal nos seres humanos, não sendo considerado torpe.

Matar a esposa porque não quis manter relação sexual.Constitui motivo torpe.

Matar por prazer. É motivo considerado torpe, já que o agente tira a vida de um semelhante pelo simples sentimento de poder.

Morte para assegurar a execução ou impunidade de outro crime.Somen-

te não são enquadradas na qualificadora do motivo torpe por existirem qualifica- doras específicas para tais hipóteses no art. 121, § 2º, V, do CP.

Vingança.O sentimento de vingança, se fosse analisado de forma isolada, poderia passar a impressão de que necessariamente constituiria motivo torpe, por ser imoral. É pacífico, entretanto, que a vingança não pode ser apreciada como um ato isolado pois, por definição, vingança é uma retribuição ligada a um fato anterior. Assim, para se verificar se a vingança constitui motivo torpe, é necessário analisar, em cada caso concreto, o que a originou. Se ela tiver se originado de um antecedente torpe, haverá a qualificadora, caso contrário, não. Por isso, quem mata o credor por vingança, por ter ele ingressado com ação judi- cial de cobrança, responde por crime qualificado. Da mesma forma, o traficante que mata o usuário de droga que atrasou o pagamento de uma compra, ou ainda os integrantes de facção criminosa que matam o Juiz das Execuções Penais por ter sido rigoroso nas decisões enquanto estavam presos. Ao contrário, quando o pai descobre quem foi o homem que, meses atrás, abusou sexualmente de sua filha, e, por vingança, o mata, não responde pela forma qualificada — sendo até mesmo hipótese de privilégio conforme estudado anteriormente.

Morte de policiais civis ou militares por integrantes de facção criminosa.

Inúmeros foram os homicídios praticados contra policiais tão somente com a finalidade de inibir ou afastar as instituições a que pertencem de investigações, visando coibir atos ilícitos da facção criminosa. Em todos esses casos, está pre- sente a qualificadora do motivo torpe.

Preso que mata outro porque integra facção criminosa adversária. Não há dúvida em torno da torpeza da motivação.

Outros casos em que se reconheceu o motivo torpe. Integrante de facção criminosa que é morto por seus próprios comparsas por ter se recusado a cum- prir ordem da liderança no sentido de matar seu companheiro de cela; morte de diretor de presídio rigoroso, a mando dos presos, para que fosse substituído por pessoa menos rigorosa.

• Motivo fútil

Conceito. É o motivo pequeno, insignificante, ou seja, deve ser reconhecido quando houver total falta de proporção entre o ato homicida e sua causa. Já se reconheceu essa qualificadora quando o pai matou o filho porque este chorava, quando o marido matou a esposa em razão de ter feito um almoço muito simples em dia que iria receber amigos em casa, quando o motorista matou o fiscal de trânsito em razão da multa aplicada, quando o patrão matou o empregado por erro na prestação do serviço, ou, ainda, em homicídio contra dono de bar que se recusou a servir mais uma dose de bebida, ou porque ouviu comentário jocoso em relação ao seu time de futebol etc.

Ausência de prova quanto ao motivo.Para que seja reconhecida a qualifica- dora em estudo, é mister que haja prova de um motivo fútil qualquer. A ausência de prova quanto a este aspecto não autoriza a presunção de que tenha havido motivação pequena.

Acusado que diz ter matado sem motivo algum. Quando o agente confessa que cometeu o crime, mas alega que o fez absolutamente sem nenhum motivo, a conclusão inevitável é de que matou pelo simples prazer de tirar a vida alheia e, nesse caso, a qualificadora a ser reconhecida é a do motivo torpe e não do motivo fútil.

Discussão entre as partes antes do crime. Não se tem reconhecido a quali- ficadora do motivo fútil quando a razão do crime é uma forte discussão entre as partes, ainda que o entrevero tenha surgido por motivo de somenos importância. Neste último caso, entende-se que a razão de um ter matado o outro foi a troca de ofensas e não o motivo inicial da discussão. Assim, se uma pessoa efetua dis - paro de arma de fogo imediatamente após sofrer uma mera “fechada” de ou tro motorista, incide no motivo fútil. Contudo, se após essa “fechada” seguiu-se uma perseguição, tendo os motoristas descido de seus veículos e iniciado veemente