Retomando o que foi dito há pouco, sabe-se que o Estado-fornecedor tem, de regra, responsabilidade objetiva de reparar os danos sofridos por seus usuários-consumidores de serviços públicos, cada qual com suas especificidades, como é o caso dos serviços uti universi e uti singuli, neste último aplicáveis as regras e princípios do CDC. Inclusive, na esfera do direito do consumidor, a responsabilidade por fato ou por vício do serviço, em princípio, também é objetiva. Todavia, nem sempre o ente público dará causa ao dano, de forma que será isentado do dever de reparação. Segundo Mello (2010, p. 1023), “nos casos de responsabilidade objetiva o Estado só se exime de responder se faltar o nexo entre seu comportamento comissivo e o dano”. São as chamadas causas excludentes da responsabilidade.
Para Di Petro (2020, p. 882), “são apontadas como causas excludentes da responsabilidade a força maior, a culpa da vítima e a culpa de terceiros. Como causa atenuante, é apontada a culpa concorrente da vítima”. Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor admitiu algumas excludentes capazes de afastar o direito de indenização pelo fornecedor de serviços. Essas excludentes pelo fornecedor de serviços estão previstas no artigo 14, §3º, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL, 1990, grifo nosso)
O parágrafo do artigo em questão garante ao fornecedor de serviços o direito de não sofrer com a reparação do dano quando for provado que, ao prestar o serviço, o defeito é inexistente, ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro que o adquiriu. No presente trabalho, tratamos de serviços públicos prestados pelo Estado, de modo que, conforme bem pontua Bolzan (2014, p. 240), “o fornecedor de serviço não pode, por questões óbvias, alegar que não colocou o serviço no mercado de consumo, isto é, que não foi por ele prestado”. Assim, o Estado não pode utilizar dessa tese como forma de se desobrigar da responsabilização. Quanto à inexistência do defeito e o dever de ressarcir, Novais (2019, p. 332) comenta no sentido de que:
[...] a inexistência de falha no serviço, bem como a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro impedem a formação do nexo causal entre a lesão do consumidor e o fato imputável ao fornecedor de serviços públicos. Sabendo, então, que o dever de reparar está adstrito à comprovação do dano, patrimonial e/ou moral, e da relação de causalidade entre o prejuízo do consumidor e a falha do serviço, ausente esta última, impossível manter o dever de ressarcir.
Para tanto, a fim de se eximir do dever de indenizar, o Estado deverá comprovar que não há qualquer ligação entre o dano e o fato que a ele está sendo imputado, além de confirmar que não houve falha ou defeito de adequação, eficiência, segurança ou continuidade na prestação dos seus serviços, características essas que são essenciais dos serviços públicos, conforme previsto no artigo 22, do CDC.
Além disso, é necessário que se observe se houve culpa concorrente do lesado com o Poder Público, ou seja, se o dano resultou de dupla causação, oportunidade na qual se configura apenas uma atenuante de responsabilidade. Sobre isso, Mello (2010, p. 1024) constata que
[...] com efeito, pode ocorrer que o dano resulte de dupla causação. Hipóteses haverá em que o evento lesivo seja fruto de ação conjunta do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a geração do resultado danoso. Ainda aqui não haverá falar em excludente da responsabilidade estatal. Haverá, sim, atenuação do quantum indenizatório, a ser decidido na proporção em que cada qual haja participado para a produção do evento.
Em situações assim, o Estado somente será totalmente desobrigado quando comprovar que o lesado agiu exclusivamente para dar causa ao dano. Do contrário, a responsabilização será reduzida na medida em que cada parte agiu e colaborou para a produção do dano.
Em relação ao caso fortuito e força maior, há algumas controvérsias doutrinárias quanto a sua distinção e aplicabilidade. Embora sejam excludentes clássicas, tal aplicação no campo consumeirista causa algumas dúvidas, visto que a legislação não trouxe expressamente essas excludentes em seu texto relacionado aos serviços, levando a questionar o cabimento dessas excludentes pelo fornecedor, no caso, o Estado. No entender de Di Pietro (2017, p. 883) a “força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes”, como por exemplo os fenômenos da natureza; enquanto que o caso fortuito “ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administração” (DI PIETRO, 2017, p. 883). No entanto, para a autora mencionada, o caso fortuito não é causa excludente de responsabilidade do Estado, por entender que a omissão na prestação de um serviço, seja demonstrada pelo mau funcionamento, pelo não funcionamento ou por um funcionamento tardio, leva à aplicação da teoria da culpa do serviço público, devendo ser comprovado o nexo causal da omissão com o dano, ou seja, é cenário de responsabilidade subjetiva.
Na obra de Novais (2019, p. 333) a autora relata que, há uma parte da doutrina da qual não faz maiores distinções entre o caso fortuito e a força maior por entender que ambos têm os mesmos efeitos jurídicos, de forma que reconhecem a não responsabilização pelo fornecedor. Novais (2019, p. 333) também explica que, por outro lado, há autores que não aceitam o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade do fornecedor de serviços. De todo modo, sabendo que a responsabilidade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor quanto aos serviços é objetiva, Novais (2019, p. 334) chegou à conclusão de que “as excludentes de caso fortuito e força maior não são a ela aplicáveis, haja vista serem fatores que afastam o dever de indenizar, baseado-se no sistema da culpa”. Esse sistema de culpa caracteriza a
responsabilidade subjetiva, eis que necessita da comprovação do nexo causal entre a omissão do Estado-fornecedor e o dano.
Concluída essa parte, as outras hipóteses excludentes de responsabilização pelo fornecedor, que estão previstas no §3º do artigo 14 do CDC, é quanto a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A culpa exclusiva do consumidor refere-se à culpa exclusiva da vítima quando é esta que, através do próprio comportamento humano, dá causa ao dano. No entendimento de Neves e Tartuce (2015, p. 171) tem-se que “na espécie, a autoexposição da própria vítima ao risco ou ao dano, por ter ela, por conta própria, assumido as consequências de sua conduta, de forma consciente ou inconsciente”. Diante desse fator, inexiste um nexo causal entre a conduta comissiva do Estado e o dano sofrido pela vítima que causou a própria lesão, excluindo a responsabilidade civil do ente estatal, seja ela objetiva ou subjetiva. Neves e Tartuce (2015, p. 172) trouxeram dois exemplos de culpa exclusiva da vítima. O primeiro é quando o próprio consumidor deixa de observar a legislação vigente e faz instalações irregulares no esgoto, podendo danificar seus móveis e utensílios em casos de refluxo da água; o segundo exemplo é referente aos casos de fraude no serviço público de energia elétrica, popularmente conhecido como “gato”. Entretanto, neste caso, “deve ficar claro que o ônus de tal comprovação cabe ao prestador do serviço” (NEVES; TARTUCE, 2015, p. 173).
Por fim, a culpa exclusiva de terceiro é, segundo Neves e Tartuce (2015, p. 170), “ fator obstante do nexo de causalidade, constituindo uma das excludentes da responsabilidade civil consumerista”. Trata-se da atuação de terceiro que vem a ocasionar danos no âmbito de outra relação jurídica. Importante comentar que “esse terceiro deve ser pessoa totalmente estranha à relação jurídica estabelecida. Se houver qualquer relação de confiança ou de pressuposição entre tal terceiro e o fornecedor ou prestador, o último responderá.” (NEVES; TARTUCE, 2015, p. 173).
Em relação à excludente de responsabilidade, conforme mencionado anteriormente, a jurisprudência a seguir tratou sobre um acidente de trânsito e entendeu que, em havendo culpa exclusiva da vítima, a responsabilidade do ente público resta afastada e nos casos em que o dano ocorrer por culpa de ambas as partes, o quantum da indenização é repartida entre ambos. Ainda, o ente público não foi responsabilizado, pois as provas nos autos não se mostrou suficiente para comprovar o nexo de causalidade entre a conservação da via e o evento danoso:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. ABALROAMENTO. BURACO ALEGADAMENTE EXISTENTE NA VIA PÚBLICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA CONTRA O MUNICIPIO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE QUE É UM DOS REQUISITOS CONFIGURADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO. FRAGILIDADE DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. PRECEDENTES. A responsabilidade civil dos entes públicos e das concessionárias de serviço público, de regra, é objetiva, com base na teoria do risco administrativo, consagrada pela Carta Magna (Art. 37, § 6º). Havendo culpa exclusiva da vítima, fica excluída a responsabilidade do poder público; se a culpa for concorrente, a responsabilidade será mitigada, repartindo-se o quantum da indenização. Acidente de trânsito. No caso em pauta, a prova carreada ao feito se mostra frágil, pois ausentes subsídios a confortar a narrativa feita pelo apelante. Desatendido o art. 373, I, do CPC, pois não comprovado o nexo de causalidade entre o estado de conservação da via e o evento danoso. Circunstância em que se torna inviável responsabilizar o ente público, impondo-se, por isto, o juízo de improcedência da ação. Sentença confirmada. Honorários. Aplicação do disposto no art. 85, § 11º, do CPC. APELAÇÃO IMPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70079003166) (RIO GRANDE DO SUL, 2018, grifo nosso)
Por fim, no caso a seguir foram abordados assuntos tais como a responsabilidade subsidiária do ente público e a excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, situação na qual afastou o dever de indenizar dos demandados (Estado do Rio Grande do Sul e DAER – Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem), eis que, as provas juntadas nos autos demonstraram que o acidente de trânsito ocorreu em virtude de conduta exclusiva da vítima:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ACIDENTE VEICULAR. NEXO DE CAUSALIDADE. Legitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul reconhecida, pois se trata de via estadual de responsabilidade do DAER, autarquia estadual com autonomia administrativa e financeira, vinculada à Administração Direta, contratante da execução das obras com a Construtora Sultepa S.A, o que atrai eventualmente a responsabilidade subsidiária do ente político. Responsabilidade objetiva da concessionária de serviços públicos, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, devendo responder pelos danos causados a terceiros independentemente de culpa pelo evento danoso. Hipótese em que os elementos existentes nos autos demonstram que o acidente de trânsito se deu por culpa exclusiva da vítima, afastando a responsabilidade dos demandados. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70075002261) (RIO GRANDE DO SUL, 2018, grifo nosso)
Cumpre destacar que, no exemplo acima, não se trata de um serviço público ou de uma relação de consumo, mas de responsabilidade civil subsidiária do Estado decorrente de acidente de trânsito em uma via estadual de responsabilidade do DAER.
Diante de todo o estudo realizado acerca da responsabilidade do Estado nos casos de prestação de serviços públicos, denota-se que a jurisprudência está em conformidade com o indicado pela doutrina abordada neste item, pois entende que nos casos de culpa exclusiva da vítima, o ente público resta isento de responsabilização, assim como nas situações em que as
partes contribuem para o evento danoso, ambas responderão na medida em que causaram o dano, ou seja, a responsabilidade do Estado não é totalmente afastada, mas, sim, é atenuada.
CONCLUSÃO
Com este estudo procurou-se averiguar quais os serviços públicos prestados pelo Estado possíveis de estabelecer uma relação de consumo e, assim, aplicar o Código de Defesa do Consumidor para fins de maior proteção ao usuário-consumidor.
Com a criação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), os princípios constitucionais e o direito fundamental de defesa do consumidor pelo Estado restaram concretizados. A partir disso, foi possível estudar quais os elementos que constituem uma relação jurídica de consumo, constatando-se a presença de dois elementos: os subjetivos, que é o caso do consumidor e fornecedor; e os objetivos, que são os produtos e serviços postos no mercado de consumo. Além disso, percebeu-se que o Estado pode se enquadrar como uma fornecedor de serviços, eis que o artigo 3º da Lei nº 8.078/90 prevê a figura de pessoas jurídicas de direito público e engloba diversas atividades capazes de gerar uma relação de consumo.
Nesse sentido, e tendo em vista que o CDC é considerado por alguns autores como um microssistema jurídico, estabeleceu-se no seu artigo 22 os ditames e princípios acerca do serviço público prestado por um órgão público ou por seus delegatários, o qual deve sempre respeitar o fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, quando se tratar de serviço essencial, sob pena de responsabilização do consumidor nos casos de descumprimento total ou parcial.
Embora o serviço público em si tenha vários critérios utilizados pela doutrina na esfera administrativa, pode-se dizer que o serviço público é uma atividade destinada a atender as necessidades da população, sempre em conformidade com a legislação. No CDC, o serviço está previsto no artigo 3º, §2º e tem como um de seus requisitos a remuneração. Possui também um substrato material e outro formal. Quanto ao substrato material, o serviço público deve proporcional uma comodidade no mundo real que possa ser fruível pelo cidadão, como é o caso dos serviços de água, enegergia elétrica, transporte coletivo, etc; em relação ao elemento
formal, o serviço público deve se ater ao que está expressamente previsto em lei, pois obedece a um regime de Direito Público.
Dentro do âmbito consumeirista, o serviço pode conter um fato ou um vício, isto é, há a possibilidade de um risco, de um defeito que venha a prejudicar o consumidor e causar-lhe danos. Pensando nisso, o legislador considerou no artigo 14 do CDC a responsabilização pelo fornecedor de serviços dos danos causados aos consumidores, independentemente da existência de culpa. Conclui-se que, salvo algumas exceções, a regra é a responsabilidade objetiva dos fornecedores.
Outrossim, observou-se que nem sempre o Estado era obrigado a reparar o dano que causou em um terceiro, pois, à época dos Estados absolutistas, predominava-se a tese de irresponsabilidade estatal. Entretanto, com a evolução histórica das teorias do risco integral e risco administrativo, o Estado é, hoje, responsabilizado de forma objetiva.
Nesse seguimento, observou-se que os serviços públicos têm previsão Constitucional e devem ser prestados através do Poder Público, na forma da lei, ou por seus delegatários, sob regime de concessão ou permissão, bem como foi possível constatar que os serviços públicos têm algumas ramificações e critérios de classificação, como por exemplo, os serviços públicos próprios, onde o Estado, que tem titularidade exclusiva, os executa diretamente ou indiretamente, em razão de serem essenciais; e os serviços públicos impróprios, os quais podem ser prestados por particulares, pois não são considerados essenciais. Outra classificação de suma importância é em relação aos serviços públicos uti singuli e uti universi, pois é partir desta divisão dos serviços públicos que foi possível constatar quando será aplicado o Código de Defesa do Consumidor e a consequente responsabilidade pelo Estado.
Os serviços públicos uti singuli são serviços onde é possível saber o quantum de usuários que utilizam aquele serviço e podem ser remunerados por taxas ou tarifas. Aqui, observou-se dois pontos importantes, quais sejam, a individualização do usuário e a obtenção do serviço com uma prestação pecuniária. Não obstante os diversos entendimentos pela doutrina, o trabalho seguiu a corrente majoritaria, isto é, o serviço remunerado através de taxa, que é uma espécie de tributo, necessita de uma contraprestação unilateral e obrigatória ao Estado, e o serviço remunerado por tarifa, que é um preço público cobrado pelas empresas concessionárias e permissionárias, se dá de forma facultativa ao consumidor. Portanto, em razão disso, concluiu-se que somente os serviços remunerados através de tarifa é que são abrangidos pelas normas consumeiristas. Tal ideia também é reforçada por meio da Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público – Lei nº 13.460/2017, a qual dispõe sobre a proteção e defesa dos
direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, sem afastar as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor quando caracterizada uma relação de consumo. Em relação à responsabilidade do Estado pelos serviços uti singuli, concluiu-se que se dá de forma subsidiária, pois nesta modalidade os serviços são prestados por concessionárias e permissionárias de serviços e na ocorrência de uma falha na prestação de serviço que gere um dano ao usuário-consumidor, primeiramente será cobrado da própria concessionária ou permissionária, sendo que somente nos casos em que estas não tiverem como arcar com o prejuízo é que o Estado será responsabilizado subsidiariamente.
Quanto aos serviços uti universi, são aqueles em que não é possível mensurar a quantidade de usuários e a sua remuneração se dá através dos impostos. Em razão disso, consideram-se serviços “gratuitos”, não havendo uma remuneração voluntária e direta pelo usuário-consumidor, não podendo caracterizar assim uma relação de consumo, tampouco se utilizar da proteção concedida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a exigência de remuneração direta. Ainda, diferentemente dos serviços uti singuli, nesses casos, a responsabilidade civil do Estado é direta, ou seja, como não há uma concessionária ou permissionária executando a atividade, pois aqui o serviço é considerado de titularidade estatal, em casos de dano a terceiros, por força do artigo 37, §6º da Constituição Federal o Estado responderá de forma objetiva, independente da comprovação de culpa, podendo ingressar com uma ação de regresso contra os seus agentes públicos que agiram com dolo ou culpa para a consumação do dano.
Há também casos onde o Estado, independente da espécie do serviço, não responderá pelos danos causados ao consumidor, em razão das causas excludentes de responsabilidade, previstas no artigo 14, §3º do Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, quando o Estado- fornecedor provar que o inexiste defeito ou que o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima (consumidor) ou de terceiro. Ainda, foi possível constatar que nos casos onde o Estado- fornecedor e o usuário-consumidor concorrem para o evento danoso, ambos responderão nas proporções do dano causado, ou seja, não há uma total isenção de responsabilidade pelo ente público.
Pelo exposto, o trabalho concluiu seu objetivo ao averiguar os casos em que há a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou por meio de concessionárias e permissionárias. Assim, e tendo em vista que toda a população usufrui dos serviços prestados pelos entes públicos, resta claro quais os direitos que o cidadão tem frente a cada serviço consumido que não atender às suas expectativas e às normas legais.
REFERÊNCIAS
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