Colisões entre princípios e conflitos entre regras

Essa distinção qualitativa tem como critério principal a identificação por meio da forma de solução de conflito das normas265. É dizer, portanto, que as normas se distinguem pela forma de solução do conflito. Passa-se agora a analisar este assunto.

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.91. Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.338.

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É bem de ver, no entanto, que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.

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Exatamente aqui está nossa principal discordância com o pensamento de Alexy. Isso será detalhado mais adiante.

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Chamo de princípio um padrão que deve ser observado, não porque permita realizar ou alcançar uma situação econômica, política ou social julgada desejável, mas porque ele constitui uma exigência da justiça ou da equidade ou então de uma outra dimensão da moral. DWORKIN, Ronald. Le positivisme.In Droitetsociété, n.01, 1985, p. 36 apud BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p.427.

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Barroso cria uma distinção também baseada na estrutura e conteúdo, e adentra a questão da solução de conflitos quando trata da forma de aplicação do conflito. Dos múltiplos critérios distintivos possíveis, três deles são aqui destacados: (i) o conteúdo; (ii) a estrutura normativa; (iii) as particularidades da aplicação. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: nova interpretação constitucional e o papel

dos princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 340. Tais considerações serão lançadas ao rodapé quando

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Um conflito entre regras somente pode ser solucionado de duas maneiras: (a) a

introdução, em uma das regras, de uma cláusula de exceção que elimine o conflito; ou (b) a retirada da validade de uma das regras, declarando-a inválida.

Isso porque, ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou de importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável266. Uma norma jurídica é válida ou não. Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever oriundos de regras sejam conflitantes entre si enquanto ambos sejam válidos.

Afirmar que pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida, quando a inserção de uma cláusula de exceção não seja possível em um conflito entre regras, nada diz sobre qual das regras deverá ser esvaziada dessa forma. Ainda que Alexy entenda como fundamental dizer apenas que a decisão é uma decisão sobre validade, existem critérios de desempate oferecidos pela dogmática tradicional para solucionar hipótese de conflito entre regras, quais sejam: (a) hierarquia – onde a regra superior – formal – prevalece sobre a inferior; (b) cronológico – onde a regra posterior prevalece sobre a anterior; e (c) especialização, onde a regra específica prevalece sobre a geral267.

Uma colisão entre princípios, por sua vez, deve ser solucionada de maneira

completamente diferente. Se dois princípios colidem – o que ocorre na hipótese de, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido, um dos princípios terá que ceder, independentemente de como, quando e

oquanto268. Isso não significa, ao contrário das regras, que o princípio cedente deva ser declarado inválido ou ter nele introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, afirma Alexy, o que ocorre, após certo trabalho ou procedimento por parte do julgador, é que, ao final das contas, um dos princípios tem precedência em face do outro sob       

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Acerca dos conceitos de validades jurídica e social, verificar tópico anterior, nas anotações acerca da obra de Robert Alexy Conceito e validade do direito.

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O Direito, como se sabe, é um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situação não pode ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham. Para solucionar essas hipóteses de conflito de leis, o ordenamento jurídico se serve de três critérios tradicionais: o da hierarquia – pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior –, o cronológico – onde a lei posterior prevalece sobre a anterior – e o da especialização – em que a lei específica prevalece sobre a lei geral. Estes critérios, todavia, não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, especialmente entre princípios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: nova interpretação constitucional e o papel dos

princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.339.

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determinadascondições. Isso é encontrado nas discussões empreendidas nos casos concretos,

onde são atribuídos aos princípios colidentes pesos diferentes e quando se conclui que os princípios com o maior peso tem precedência269. Numerosos trabalhos desta estirpe, denominado sopesamentos neste estágio da teoria de Alexy, são os realizados sobre os conflitos de interesses/valores levados ao Supremo Tribunal Federal, por exemplo270.

Essa situação de tensão não pode ser solucionada com base em uma precedência absoluta de um desses deveres porque nenhum desses deveres goza, a priori, de prioridade. O conflito deve ser resolvido, como já dito acima, por meio de sopesamento entre os princípios conflitantes271. O objetivo desse sopesamento, segundo Alexy, é definir qual dos interesses – que aqui nada mais são do que vetores embasados nas normas princípio, e que se encontram no mesmo nível abstrato – tem maior peso no caso concreto. É dizer, os princípios colidentes devem ser aplicados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização – conforme sua definição como mandamentos de otimização, e, por isso, não raramente entram em conflito defronte situações fáticas. A solução para essa colisão consiste, segundo Alexy, no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre eles, onde serão também consideradas as circunstâncias dos casos concretos. A partir do estudo do caso, o firmamento destas relações de precedência condicionada será a fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária. Esse ponto é central na teoria de Alexy272, possuindo importância fundamental para compreender as colisões entre princípios e a teoria do jurista como um todo. Há que se analisar agora as formas de solução destas colisões defendidas por Alexy.

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Metáfora presente em Dworkin. 

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É certo também que, mais recentemente, já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Verificar AVILA, Humberto, Teoria

dos princípios: da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p.28ss.

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Princípios contem, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não é só possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis. (...) A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O

começo da história: nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Forense,

2003, p.342.

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107  Inicialmente, alega que essas colisões podem ser resolvidas estabelecendo-se uma relação de precedência, que poderia ser incondicionada ou condicionada273. Tendo isso como premissa, é possível dizer que, quando dois princípios colidem, há, então, quatro possibilidades de decisão do caso a partir da solução: (a) Princípio1 prevalece sobre

Princípio2; (b) Princípio2 prevalece sobre Princípio1; (c) Princípio1 prevalece sobre

Princípio2 mediante condições; e (d) Princípio2 prevalece sobre Princípio1 mediante condições274.

As duas primeiras possibilidades se referem à relações incondicionadas de precedência, também chamadas de abstratas ou absolutas. Alexy argumenta aqui, a partir da premissa de que o Tribunal Constitucional Alemão, órgão análogo ao Supremo Tribunal Federal, não admite as possibilidades incondicionadas de precedência nas relações de conflito entre princípios, que nenhum desses interesses goza, por si mesmo, de precedência sobre o outro. O princípio da dignidade humana, invocado por quem vai contra esta ideia, configuraria apenas uma exceção prima faciea esta afirmação275. É admissível, portanto, apenas a possibilidade de uma relação condicionada, ou, como também se pode dizer, de uma relação de precedência concreta ou relativa, como as indicadas na terceira e quarta possibilidade. A partir daqui deve-se indagar, então, sobquais condições qual princípio deve

prevalecer mediante a cessão de outro. Essas condições que classificam a importância dos

interesses no caso concreto são comumente chamadas de peso. Esse peso não é quantificável, o que demanda a questão sobre qual é seu conceito276: o peso é a força medida em razões para a prevalência do princípio sob as condições C do caso concreto.

O sopesamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal consiste então, exatamente nos moldes acima apresentados, na alusão às condições de precedência e na fundamentação da tese segundo a qual, sob essas condições, Princípio1 prevalece sobre

Principio2 – suas razões, ou seu peso. Aqui está um ponto importante para a teoria das relações de precedências condicionadas: não se faz menção à precedência de um princípio, de

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É interessante anotar que, mais recentemente, já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade também as regras serem ponderadas. Alexy, como se mostrará mais adiante, no entanto, rechaça a possibilidade de precedência incondicionada nas colisões entre princípios. Verificar AVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p.28ss.

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Alexy elenca essas hipóteses em linguagem mais formalizada: (a) P1PP2; (b) P2PP1; (c) (P1PP2) C; e (d)

(P2PP1) C. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.97. 275

Essa discussão será explorada mais adiante.

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108  um interesse, de uma pretensão, de um direito ou de um objeto semelhante277; mas sim indicadas condições sob as quais se verifica uma violação a um princípio278, ou seja, se uma ação preenche as condições, então ela é proibida. É dizer, portanto, que as condições do sopesamento desempenham um duplo papel, pois a condição C determina o vetor de uma relação de precedência ao mesmo tempo em que delimita se alguma ação h, que preenche estas condições, é proibida porque viola um princípio. Alexy formula a seguinte regra para este segundo aspecto: se uma ação h preenche C, então, h é proibida sob o ponto de vista dos direitos fundamentais279.

As condições são, desta forma, o pressuposto do suporte fático de uma regra. Esse duplo papel desempenhado pelas condições decorre necessariamente da estrutura do enunciado de preferência – enunciado = (P1PP2) C. Isso porque a precedência do Princípio1, em face do princípio colidente no caso concreto – sob as condições C, consiste na

consequência jurídica que resulta de Princípio1 é aplicável se estiverem presentes estas condições. Portanto, conclui Alexy, de um enunciado de preferência acerca de uma relação

condicionada de preferência decorre uma regra, que, diante da presença da condição de precedência, prescreve a consequência jurídica do princípio prevalente280.

As condições, assevera-se novamente, constituem o suporte fático de uma

regra que expressa a consequência jurídica do princípio privilegiado. Alexy utilizará também

mais adiante a expressão regra de decisão para tanto.

Essa lei de colisão é um dos fundamentos da teoria dos princípios defendida por Alexy. Ela reflete, principalmente, a natureza das normas jurídicas princípios como mandamentos de otimização: primeiramente por entender inexistente uma relação absoluta de precedência entendendo que sua referência se faz a ações e situações que não são

277

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.98.

278

Alexy menciona aqui um direito fundamental. Isso porque ele almeja, no decorrer de seu trabalho, em trabalhar com a questão do núcleo essencial desses direitos, que, apesar de interessante, foge do escopo deste trabalho.

279

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 98, enunciado n° 5.

280

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.99. O enunciado de precedência é, portanto, uma regra para Alexy. Este trabalho visa demonstrar que não se trata de uma regra, nos moldes apresentados por sua teoria, e sim uma terceira espécie de norma, denominada precedente.

109  quantificáveis281. Isso será a base para a resposta às objeções que se apoiam na proximidade da teoria dos princípios com a teoria dos valores282.