Os pilares do stare decisis: a legalidade material

Inicialmente, o stare decisis nasce semanticamente da superação da compreensãotradicional do princípio da legalidade, antes de ordem formal. A concepção formal sustenta que a ordem jurídica é inovada tão somente pela lei, produto de uma manifestação da vontade geral, consubstanciada num ato genérico e abstrato emanado do Poder Legislativo, verdadeiro representante democrático155. Esse pensamento, aliado às ideias

natural do ordenamento e não uma deficiência. SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. O papel da ideologia no

preenchimento das lacunas no direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181.

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Essa pesquisa encontra amparo na sistematização de Luiz Guilherme Marinoni, cuja obra será citada ao longo da reflexão. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo senão a concretização desta vontade geral. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito

66  da separação cerrada dos poderes e suas funções156, possui origem liberal. Tal racionalidade cultuava o dogma da impossibilidade da atuação do juiz como legislador positivo, limitando-o à atuação como boca-da-lei157, visto que, à época da revolução francesa, os juízes eram vistos como instrumentos e simpatizantes do antigo regime absolutista158. Isso era também conveniente ao ponto de vista ideológico do positivismo jurídico159. Nesse pensamento, a jurisdição constitucional, como se pode invocar das lições de Kelsen, tinha por atuação do juiz apenas o perfil do chamado legislador negativo, diferenciando a elaboração e a anulação da lei160.

A superação do jusnaturalismo racionalista pelo positivismo foi marcada pela ideia de que o direito depende da vontade. Partindo desta premissa, os teóricos positivistas do       

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O conteúdo nuclear e histórico do princípio da separação de poderes pode ser descrito nos seguintes termos: as funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A separação dos poderes é um dos conceitos seminais do constitucionalismo moderno, estando na origem da liberdade individual e dos demais direitos fundamentais. Em interessante decisão, na qual examinava a possibilidade de controle judicial dos atos da Comissões Parlamentares de Inquérito, o Supremo Tribunal Federal identificou esse sentido básico da separação de poderes com a vedação da existência, no âmbito do Estado, de

instâncias hegemônicas, que não estejam sujeitas a controle. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 171-174. Verificar também Nuno Piçarra, que, em

admirável lição, pondera: na sua dimensão orgânico-funcional, o princípio da separação dos poderes deve continuar a ser encarado como princípio de moderação, racionalização e limitação do poder politico-estadual no interesse da liberdade. Tal constitui seguramente o seu núcleo intangível. PIÇARRA, Nuno. A separação dos

poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução.

Coimbra: Coimbra, 1989, p.26.

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Nos Estados despóticos, não existe lei; a regra é o próprio juiz. Nos Estados monárquicos, existe uma lei e, onde esta é exata, o juiz a observa; onde não existe, ele procura-lhe o espírito. Nos governos republicanos é da natureza da constituição que os juízes observem literalmente a lei. Não existe um cidadão contra o qual se possa interpretar uma lei, quando se trata de seus bens, de sua honra ou de sua vida. MONTESQUIEU. O Espírito das

leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: UnB, 1982, p.110.

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Enlos países del área europea continental, sin embargo, a partir de lailustraciónlosjuecescayeron em descrédito al considerárselos meros instrumentos del príncipe. Locual no era dell todo certo, puesto que algunostribunales, sin esperar a laconsagración constitucional de laseparación de poderes, actuaban como um contrapeso eficaz del poder personaldel monarca. NIETO, Alejandro. Crítica de larazón jurídica. Madrid: Trotta, 2007, p. 153-154.

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BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. Um dos tradutores deste livro é o Professor Marcio Pugliesi, que tanto nos ajudou neste trabalho. Em relação ao trecho, selecionamos: Supondo-se que seja correto falar de uma ideologia típica de todo o positivismo jurídico, no que consiste isso? Podemos dizer que ta (suposta) ideologia consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. É evidente que com tal afirmação não estamos mais no plano teórico mas no plano ideológico, visto que ela não se insere na problemática (cognoscitiva) que concerne à definição do direito, mas naquela (valorativa) relativa à determinação do nosso dever: não estamos mais diante de uma doutrina científica, mas de uma doutrina ética do direito. Por isso sustentamos que seria mais correto falar de positivismo ético em relação à ideologia juspositivista. Op. Cit., p. 225.

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É aqui que aparece a distinção entre a elaboração e a simples anulação das leis. A anulação das leis se produz essencialmente como aplicação da Constituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que concerne ao seu procedimento – e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e, mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais –, a atividade do legislador negativo da jurisdição constitucional é absolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que sua função se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criação do direito. KELSEN, Hans. JurisdiçãoConstitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.153.

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common law não enfrentaram dificuldade para demonstrar que o direito não estava nos textos

e nos costumes – como sustenta a abordagem declaratória – mas seria criado pela jurisdição constitucional – nos moldes da teoria constitutiva161.

Isso não apenas demonstra que o common law incluiu o Judiciário no exercício de poder, ao passo que o civil law amarrou os juízes aos dizeres literais da produção parlamentar, mas também que a superação do jusnaturalismo pelo positivismo teve efeitos diametralmente opostos nas duas tradições, notadamente quando se depara com as concepções do juiz boca-da-lei e judgemadelaw162. O que realmente varia do civil law para o common law é o significado que se atribui aos Códigos e à função que o juiz exerce ao considera-los. No common law, os códigos não tem a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; portanto, não se preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflituosos. Isso porque, neste sistema, jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia existir um código que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. É dizer, nunca se pensou em negar ao juiz desta tradição o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma diferença há, no que diz respeito aos códigos, entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou na ideologia subjacente à ideia de código163.

No entanto, a jurisdição não pode mais ser – e de fato já não o é – compreendida apenas como ato de aplicação de uma norma geral a um caso concreto ou de uma norma sob a constituição. Ela é, também, um ato de criação e não de mera revelação. A superação da tradicional tese da separação dos poderes – hoje também chamada de concepção sob a ótica dos checksandbalances – implica o abandono da figura do juiz como o boca-da-lei ou legislador negativo na jurisdiçãoconstitucional164. Tal superação, ainda, deve-se à virada linguística da filosofia no século XX165.

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BLACKSTONE, William. Commentaries on the law of England.Chicago: University Press, 1979. Trata-se de uma obra marco da visão declaratória da jurisdição.

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Assim, enquanto no civil law o declínio do jusnaturalismo racionalista deu origem à era da codificação, no

common law observou-se o surgimento da ideia de criação judicial do direito. Naquela tradição, diante da estrita

separação entre o legislativo e o judiciário, a vontade apenas poderia estar no parlamento; todavia, no common

law, em virtude do espaço de poder bem mais amplo deferido aos juízes, a vontade foi confiada ao judiciário.

Torna-se importante perceber que a conclusão de que, no civil law, o direito estaria no parlamento foi coerente – a partir de uma visão estritamente marcada pela teoria positivista – com a ideia de que o juiz criaria o direito. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 51.

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MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.

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A Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal: sua ratio decidendi recebeu, ao longo dos julgamentos posteriores, novos contornos, inclusive no que diz respeito à interpretação conforme a Constituição. Não obstante, também existem precedentes posteriores e recentes do Supremo Tribunal Federal que confirmam a impossibilidade de o Poder Judiciário em editar normas jurídicas, em contradição com a sua própria prática.

68  Atualmente, destarte, existe o reconhecimento de que as decisões judiciais, especialmente nas que se referem à jurisdição constitucional, possuem caráter e conteúdo normativo. Entre o legislador e o juiz existe uma relação dinâmica de duas vias, que se dita conforme a tensão entre a aptidão do primeiro para empregar uma jurisprudência inventiva ou construtiva e as restrições que impõe a si mesmo (judicial self-restraint)166. O Supremo Tribunal Federal passou a se empenhar em decantar os elementos dos precedentes projetando a ratiodecidendi para além da parte dispositiva do julgado, com o que se cristalizou a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes167, ainda que se utilize do instrumento da súmula vinculante168.

Essa evolução da concepção de legalidade formal, separação de poderes e jurisdição consubstanciam a formação da noção de legalidade material aqui proposta. Essa legalidade material também dá ensejo à formação da norma jurídica do precedente, que será exposta mais adiante, após o término da releitura do stare decisis no sistema jurídico brasileiro.

Nesse sentido, TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição

constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.60-62. Um exemplo é a isonomia: alegada ofensa por lei que

concede isenção a certa categoria de operações de câmbio, mas não a outra, substancialmente assimilável àquelas contempladas (Decreto-Lei n° 2434/88, art.6°): hipótese em que, do acolhimento da inconstitucionalidade arguida, poderia decorrer a nulidade da norma concessiva da isenção, mas não a extensão jurisdicional dela aos fatos arbitrariamente excluídos do benefício, dado que o controle da constitucionalidade das leis não confere ao Judiciário funções de legislação positiva (AgRAgInst 200188, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Fato é que as decisões do Supremo Tribunal Federal possuem, indiscutivelmente, conteúdo normativo, em verdadeira adoção do que Caio Taranto denomina de teoria determinativa dos precedentes. 

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A ultrapassagem da relação sujeito-objeto em direção à relação sujeito-sujeito implicou o redimensionamento da relação do homem com a sociedade, com as coisas (e com o Direito e seus textos). A invasão da filosofia pela linguagem acarreta a própria superação da epistemologia pela ontologia. Sem o essencialismo e sem a certeza- de-si-do-pensamento-pensante, o homem parte para uma nova inserção no mundo. E isso, evidentemente, tinha que provocar uma revolução hermeêutica no campo jurídico, onde as primeiras vítimas são as concepções objetivistas e objetificantes acerca do modus interpretativo da dogmática jurídica. É nesse contexto que a hermenêutica jurídica salta do paradigma reprodutivo para o paradigma produtivo (...). STRECK, Lênio Luiz.

Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004,

p.596-597.

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TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição

constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.64.

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Percbe-se, atualmente, destacando-se dois importantes precedentes (o caso de Mira Estrela e a discussão sobre a constitucionalidade da progressão do regime na lei dos crimes hediondos), uma nova tendência no STF (ainda não pacificada) a aplicar a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio

decidendi) também para o controle difuso. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª edição. São

Paulo: Saraiva, 2009, p. 185. Cumpre ressaltar, contudo, a grave inconsistência em se apontar teoria dos motivos

determinantes da sentença como sinônimo de ratio decidendi.

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Alias, no que diz respeito a este último ponto, é bom rememorar que, no common law, ainda se discute a respeito da natureza da jurisdição, se declaratória ou constitutiva. Tal questão é abordada no chamado Hart-

Dworkin debate. Na verdade, Dworkin é um dos integrantes de um poderoso e crescente núcleo de pensamento

engajado em negar a natureza positivista do precedente e em propor uma visão interpretativista para se compreender o common law, com a consequente reinserção no debate da teoria declaratória da jurisdição, ainda que, obviamente, sob uma roupagem contemporânea. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.52.

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