1. Regime jurídico
Desde 1980, e de um modo acelarado, as telecomunicações foram projetadas para um nível de alta tecnologia adquerindo caraterísticas próprias do mercado informático, nomeadamente: rápida criação e diversificação de serviços, mercados dinâmicos, progressiva
redução de custos e preços e concorrentes internacionais agressivos.208
A transformação radical das comunicações deveu-se à introdução dos computadores na rede e nos terminais. Assim, com essa introdução de tecnologias de informática, permitiu a codificação, a transformação e a transmissão de qualquer tipo de informação na forma de sinais binários.209
A Internet 210, mais concretamente com a web, que o comércio eletrónico conheceu a sua
mais acentuada fase de desenvolvimento, e consequentemente tornou-se como um dos centrais domínios da revolução digital com as economias e sociedades contemporâneas se depararam e ainda deparam. Apesar que, nos inicios dos anos 70, as empresas transacionaram de forma automática, com recurso da utilização de sistemas desenvolvidos ccom base na tecnologia EDI
(Electronic Data Interchange).211
O legislador comunitário através da Diretiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, relativa a certos aspetos dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio eletrónico, no
mercado interno, tendo como finalidade “garantir a segurança jurídica e a confiança do
208 Herbert UNGERER, “As Telecomunicações a Europa”, com a colaboação de Nicholas COSTELLO, Col. Perspectivas Eurropeias, Luxemburgo, ed. Serviço de Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, 1989, pp. 34.
209 Designado de mercado telemática, que consiste no “termo utilizado para descrever o recente sector que combina telecomunicações e informática, num contexto tal que é cada vez mais difícil dizer onde começa um e acaba o outro.” Idem, p. 35.
210 Sobre a Internet PUPO CORREIA, refere que “é certo que não se pode com rigor afirmar que exista uma rede unitária e global de telecomunicações designada por Internet. Esta não é senão o resultado da interligação de um conjunto muito alargado de infra-estruturas e redes de telecomunicações, públicas e privadas, locais, regionais e nacionais –“manta de retalhos de redes”, como lhe chama LARS DAVIES – “Contract Formation on the Internet (Shattering a few miths)”, 1995, que adoptam para esse facto de operação interligada o nome puramente designativvo de Internet."- Miguel J. A Pupo CORREIA, Direito Comercial, Direito da Empresa, cit., p.565.
80
consumidor, [para o que] é essencial que a presente directiva estabeleça um quadro geral claro,
que abranja certos aspectos legais do comércio electrónico no mercado interno.”212
Importa desde já, perceber o que se entende por comércio eletrónico. O comércio eletrónico consiste“em negociar electronicamente, por quaisquer meios (como o correio electrónico, a tecnologia World Wide Web, smart cards, transferências electrónicas de fundos e troca electrónica de dados), o que inclui a partilha de informação negocial estruturada ou não estruturada entre fornecedores, clientes, serviços governamentais, e outros parceiros, de forma a
conduzir e a executar transacções em actividades negociais, administrativas e de consumo.”213
De facto, o que destingue este tipo de comércio do comércio do estilo tradicional, é a forma como a informação é prestada entre as partes. De facto, o comércio eletrónico, não tem por base o contacto pessoal direto entre as partes, a informação é transmitida através de uma
rede digital ou de outro qualquer canal electrónico.214
O comércio eletrónico resulta de transações que envolvam qualquer meio eletrónico, por
exemplo telefone215, o correio eletrónico (e-mail), ou a web (World Wide Web)216.
O DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, (alterado pelo DL n.º 62/2009, de 10 de Março e pela Lei n.º 46/2012, de 29 de Agosto) relativo ao comércio eletrónico no mercado interno , transpôs para o nosso ordenamento jurídico, a Directiva n.º 2000/31/CE.
212 Considerando 7 da Directiva 2000/31/CE.
213 Catarina Figueiredo CARDOSO, O contrato de seguro na Internet : Alguns aspectos, p. 1, acessível em www.asf.com.pt . Por comércio eletrónico também é entendido por “Todo o processo pelo qual uma encomenda é colocada ou aceite através da Internet ou de outro qualquer meio eletrónico, representando, como consequência, um compromisso para uma futura transferência de fundos em troca de produtos ou serviços.”. - “Perspetiva Económica”, O comércio eletrónico em Portugal. O quadro legal e o negócio, ANACOM, 2004, p. 15. Nesse sentido, também pode ser entendido como “quer a compra e venda de produtos e/ou serviços pela internet, quer a transferência electrônica de mensaagens entre operadores de um determinado segmento do mercado; quer, igualmente o intercâmbio de quantidades de activos entre instituições financeiras ou a consulta de informações com propósitos comerciais; quer finalmente, um sem número de actividades com caraterísticas similares realizadas por meios electrónicos.” – Newton de LUCCA, “Aspetos atuais da proteção aos consumidores no âmbito dos contratos informáticos e telemático”, in Newton de LUCCA e Adalberto SIMÃO FILHO (coordenadores), Direito & Internet – Aspetos Juridícos relevantes, Vol. II, São Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 52. E ainda por comércio eletrónico “la oferta y la contratación electrónica de productos y servicios a través de dos o más ordenadores o terminales informáticos conectados a través de una línea de comunicación dentro del entorno de red abierta que constituye Internet”. - Rafael Mateu de ROS, “El consentimiento electrónico en los contratos Bancarios”, in Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 79, ano XIX, Editorial lex nova, 2000, p. 8.
214 “Perspectiva Económica”, O comércio eletrónico em Portugal. O quadro legal e o negócio, ANACOM, 2004, p. 15
215 No entanto, como teremos oportunidade de analisar, o telefone não foi abrangido pelo regime juridico do comércio eletrónico, previsto pelo DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.
216 “A World Wide Web (web) corresponde à parte gráfica da Internet. Dada a forte convergência dos utilizadores da Internet e da web, assim como o uso indiscriminado destes dois termos por parte da grande maioria dos agentes, passaremos a atribuir o mesmo significado a estas duas tecnologias.” - “Perspetiva Económica”, O comércio eletrónico em Portugal. O quadro legal e o negócio, ANACOM, 2004, p. 17.
81
Deste modo, a contratação por via eletrónica pode apresentar fragilidades, relacionadas
com a especificidade do meio utilizado e com o caráter transnacional das transações.217 Por isso,
é usual que o consumidor (quando o comércio eletrónico é entre empresas e consumidores, porque pode também verificar-se relações comerciais relativas ao comércio entre empresas), apresente dúvidas e insegurança relativamente sobre a validade do negócio, quando este é celebrado meio eletrónico, e em que momento se tem por celebrado o negócio. São questões que iremos analisar na presente dissertação, em matéria de seguros.
O art.º 24.º n.º 1 do DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, dispõe que “As disposições deste capítulo são aplicáveis a todo o tipo de contratos celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou não qualificáveis como comerciais.” Assim, a matéria relativa à contratação eletrónica não ocorre apenas no âmbito do direito comercial.
O art.º 25.º n.º1 do DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro e o art.º 9.º da Diretiva 2000/31/CE, consagram um dos princípios fundamentais, designadamente o princípio da
admissibilidade.218 O art.º 9.º da Diretiva prevê que,“Os Estados-Membros assegurarão que os
seus sistemas legais permitam a celebração de contratos por meios electrónicos.” O
considerando n.º 37 da Directiva esclarece que “A obrigação de os Estados-Membros não
colocarem obstáculos à celebração de contratos por meios electrónicos apenas diz respeito aos resultantes de requisitos legais, e não aos obstáculos práticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios electrónicos em determinados casos.”
2. O consumidor e o não consumidor
O contrato de seguro devido à sua complexidade de cláusulas merece uma particular atenção, e não seria de estranhar que um contrato de seguro celebrado por meios eletrónicos, não mereça de igual modo.
Desta forma, é importante observar se o tomador do seguro é protegido no âmbito do comércio eletrónico.
O prestador de serviços da sociedade da informação219 220surge como “qualquer pessoa,
singular, ou colectiva, que preste um serviço no âmbito da sociedade de informação” (art. 2º, al.
217 Susana LARISMA,“Contratação Eletrónica”, in O comércio eletrónico em Portugal, o quadro legal e o negócio, Lisboa, ANACOM, 2004, p. 157.
218 Idem, p. 159.
219 “No entanto, os artigos 27.º, 28.º, 29.º e 34.º pressupõem que uma das partes é um prestador de serviços da sociedade de informação, pelo que a sua aplicação está dependente da verificação deste elemento subjectivo”.- Ministério da Justiça, Lei do Comércio Eletrónico Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 95
82
b) da Diretiva 2000/31/CE). O serviço da sociedade de informação é entendido, nos termos do art.º 3.º n.º 1 do DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro como “qualquer serviço prestado à distância por via electrónica, mediante remuneração, ou pelo menos no âmbito de uma actividade
económica na sequência de pedido individual do destinatário”.221. Por outro lado, o destinatário
será “qualquer pessoa, singular ou colectiva, que, para fins profissionais ou não, utilize um
serviço da sociedade da informação, nomeadamente para procurar ou para tornar acessível determinada informação;” (art. 2º, al. d) da Diretiva 2000/31/CE). Apesar, do DL n.º 7/2004, de 7 Janeiro não apresentar uma noção de consumidor, a Diretiva 2000/31/CE, nos termos no art.º 2.º al. e) define consumidor como“qualquer pessoa singular que actue para fins alheios à sua actividade comercial, empresarial ou profissional”;.
Exposto isto, o destinatário do serviço poderá ser, ou não, um consumidor. O comércio eletrónico atua em três grandes grupos, nomedamente: empresa-empresa (B2B – “business to business”); empresa-consumidor (B2C –“business to consumer”) e empresa-administração
pública (B2A – “business to consumer”).222
Ainda no sentido da noção de consumidor no âmbito do comércio eletrónico, perfilhamos, nesse sentido, o entendimento de ELSA DIA OLIVEIRA que “Não nos parece que a noção de consumidor deva assumir particularidades pelo facto de ser utilizado um determinado meio de comunicação em vez de outro, sendo certo que as especialidades poderão eventualmente surgir (…) em relação aos contratos específicos que forem celebrados e não pelo facto de ser utilizada a Internet”.223
Assim, o tomador do seguro sendo considerado consumidor (pessoa singular que atue para fins alheios à sua atividade comercial, empresarial ou profissional,) ou não, é protegido em matéria de comércio eletrónico. Diferentemente, se passa com o DL n.º 95/2006, de 29 de
220 A sociedade de informação “refere-se a um modo de desenvolvimento social e económico em que a aquisição, armazenamento, processamento, valorização, transmissão, distribuição e disseminação de informação conducente à criação de conhecimento e à satisfação das necessidades dos cidadãos e das empresas, desempenham um papel central na actividade económica, na criação de riqueza, na definição da qualidade de vida dos cidadãos e das suas práticas culturais.” - Ministério da Ciência e da Tecnologia, Livro Verde para a Sociedade de Informação em Portugal,, Lisboa, ed. Missão para a Sociedade de Informação, Ministério da Ciência e Tecnologia, 1997, p. 9.
221 De acordo com o artigo 3º, n.º 3 do DL n.º 7/2004 “A actividade de prestador de serviços da sociedade da informação não depende de autorização prévia.” No entanto devemos ter em atenção ao art.º 16.º n.º 1 do RJCS “O segurador deve estar legalmente autorizado a exercer a actividade seguradora em Portugal, no âmbito do ramo em que actua, nos termos do regime jurídico de acesso e exercício da actividade seguradora.” Esta última norma tem caráter imperativo, não admitindo convenção em contrário, nos termos do art.º 12.º n.º 1 do RJCS. 222 Na categoria empresa – consumidor (B2C – “business to consumer”)- “Abrange os contratos de venda a retalho e de prestação de serviços, realizados entre uma empresa e o consumidor ou destinatário final, com vista ao uso próprio e não profissional deste.” Miguel J. A Pupo CORREIA, Direito Comercial, Direito da Empresa, cit., p. 596.
83
Maio, sobre contratos à distância relativos a serviços financeiros (art.º 2 .º al. e) ) e no DL n.º 57/2008, referente às práticas desleais das empresas nas relações com os consumidor (art.º 3.º al. a) ). Nestes diplomas o consumidor, terá que ser “pessoa singular” e “não se integre no âmbito da sua actividade comercial ou profissional”. Não reunindo estas caraterísticas, a proteção dada por esses diplomas não poderá ser acionada.