Common law

O common law é considerado um sistema baseado quase que unicamente na jurisprudência (case law). Neste sistema, a jurisprudência é a principal fonte de direito.97

Nos países onde se desenvolveu o common law pouca importância foi dada à tarefa de sistematização do direito, pois as decisões emanavam dos tribunais, situação esta muito diferente do que acontecia na Europa ocidental, que foi o verdadeiro berço dos estudos jurídicos, com várias universidades oferecendo o curso de Direito, o que na Inglaterra somente aconteceu em 1758, na Universidade de Oxford (primeiro curso de direito oferecido neste país).98

tendências do processo civil. Estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador:

JusPodivm, 2013. p. 558-559).

97 _{“Conforme já foi anunciado, na sua origem, a Common Law (entendida esta expressão como}

‘família de direito’, por oposição à família romano-germânica) é English, porquanto nascida na Inglaterra e com a expansão pelo mundo da cultura e civilização daquele país; hoje, grosso modo, se pode dizer que aquele sistema de direito se encontra nos países de fala inglesa (devendo notar-se que, enquanto o latim era a língua judiciária na Europa Continental, o normando e, posteriormente, o latim e o francês passaram a ser as línguas forenses até 1731, com a adoção do inglês como língua oficial. Seu início coincide com a conquista da Inglaterra pelos normandos, chefiados por Guilherme, o Conquistador, que se tornaria Guilherme I da Inglaterra, o qual proclamaria em 1066 a continuidade dos direitos anglo-saxônicos que já existiam na ilha, desde antes da formação do Reino da Inglaterra, em meados do século X, semibárbaros e costumeiros, conquanto impusesse o direito normando. Em meados do século XII, os normandos conquistam a ilha da Irlanda para lá carregando o feudalismo e o cristianismo; posteriormente, é a vez, em meados do século XIII, da proclamação da overlordship inglesa sobre o País de Gales. Durante o reinado dos Tudors, consolida-se o poder inglês na Irlanda e, após a morte da Rainha Elizabeth I, sem herdeiros, sobe ao trono inglês o Rei Jaime VI da Escócia, que passaria a ser Jaime I da Inglaterra, realizando-se uma união pessoal entre ambos os países. Na verdade, a Escócia nunca chegou a ser dominada pela Inglaterra, o que, talvez, explique esse país estar excluído do rol daqueles que compõem a família da common law; em 1707, proclama- se a união real da Inglaterra e Escócia, formando-se o que se denominou Grã-Bretanha. Quanto à ilha da Irlanda, foi dominada pelos ingleses na sua totalidade até o início do século XX, foi desmembrada em duas partes, 1921, com a criação do Irish Free State, em 4/5 da ilha, continuando sua parte norte sob a dominação inglesa; posteriormente, o citado Irish Free State passou a denominar-se República da Irlanda, e, com a adoção de uma constituição naquela data, adotou o nome gaélico de Eire, continuando, contudo, com seu sistema jurídico que é a common law. Em consequência, adotou-se a denominação oficial daquele complexo, na atualidade, que é United Kingdom of Great Britain and Northen Ireland, ou seja, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, ou Reino Unido, tout court, cuja sede é Londres e governado por uma Monarquia Parlamentar. O Eire, ou República da Irlanda, é um Estado independente, que adota a common law e onde se fala o irish e o inglês.” SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução ao direito dos EUA. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 p. 51-52.

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“Isso dito, é mister enumerar o principais países que pertencem à família da Common Law: Austrália, Nova Zelândia, Canadá (Província de Quebec), Índia, Paquistão, Bangladesh, Quênia, Nigéria, Hong Kong, Guiana, Trinidad e Tobago e Barbados, dentre outros. Os EUA, conquanto pertencente à Common Law (e a Escócia, Israel, África do Sul e Filipinas, países de sistema misto, pertencentes à família romano-germânica). Nos EUA, as antigas possessões espanholas, como a

A origem do common law está atrelada à história e à formação da tradição jurídica da Inglaterra (direito inglês), ou seja, na conquista da Inglaterra pelos normandos, no ano de 1066.

Diferente do que ocorria em outras partes do mundo, sobretudo na França, os juízes ingleses gozavam da confiança da sociedade, que não via necessidade de lei escrita para se sentir segura (supremacia da lei, separação dos poderes). O direito inglês, fundado no common law, desta feita, alicerçava-se na prática forense.99

Os juízes ingleses não buscavam sua formação em universidades, mas sim nos julgamentos de casos, com especial atenção para questões de processo e de prova, formando-se em toda a Inglaterra um direito comum (direito inglês comum a todos do Reino).

Enquanto no civil law o direito foi firmando-se com base na lei e nos estudos jurídicos, nos países de common law o direito nascia sem preocupação com uma sistematização lógica: o direito emergia dos tribunais.

De fato, essa é uma das boas explicações para a importância da jurisprudência como fonte de direito, somada a circunstância de que ela (a jurisprudência) cria, modifica e permite a evolução do direito (por meio dos precedentes).

Califórnia e o Texas, embora reflitam, em alguns aspectos dos direitos de família, algo das leis dos antigos colonizadores, certamente são do sistema da common law; a Louisiana, contudo, dentro dos EUA, é o único Estado da Federação que se conservou fiel aos primeiros colonizadores franceses e espanhóis, uma vez que pertence à família dos direitos romano-germânicos (da mesma forma, Porto Rico, que é um Estado Associado).” SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direito dos EUA, p. 53.

99_{“A expressão, ainda, é utilizada para distinguir o direito formado pelos Tribunais Reais da Inglaterra,}

em contraposição ao direito produzido pelos Tribunais de equidade (equity), onde, quando não se encontrava uma solução no common law, decidiam-se recursos direto ao Rei, com inspiração nos princípios do direito canônico (DAVID, 2002, p. 370-372)”. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. As tradições jurídicas de civil law e common law. In: FREIRE, Alexandre et al. (Org.). Novas

É importante registrar que muito embora a jurisprudência seja a fonte rainha do direito, no common law a lei (regras escritas) também goza de autoridade, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, mas com menor destaque.

Acrescente-se que os juízes não veem com bons olhos a legitimidade da lei, o mesmo podendo ser dito em relação ao costume, que acabou quase abandonado (como fonte do direito) com a evolução do common law.