3.2 Unidades de conservação
3.2.6 Compensação ambiental
Embora seja exigido, como visto acima, a regular desapropriação para a criação de unidades de conservação de domínio público, em alguns dos processos administrativos de criação de UCs analisados no Capítulo V, há apenas a menção acerca da utilização de recursos provenientes da compensação ambiental para a futura indenização dos proprietários privados. Muito embora esses valores devam ser aplicados, preferencialmente, na regularização fundiária e demarcação de terras, como adiante será abordado, a falta de prévia desapropriação quando da instituição de UCs gera ilegalidade, que não é sanada apenas com a menção de que serão utilizados recursos da compensação para indenizar os particulares que sofreram desapropriação indireta.
O instituto da compensação não é inovação da Lei do SNUC, tendo sido instituído, originalmente, por meio da Resolução CONAMA n° 10, de 03 de dezembro de 1987. Este ato normativo determinava a implantação de uma estação ecológica pela entidade ou empresa que pretendesse licenciar obras de grande porte, para fazer face à reparação dos danos ambientais causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas. O valor da área a ser utilizada e das benfeitorias a serem feitas deveria ser proporcional ao dano ambiental causado pelo empreendimento, não podendo ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para sua implantação, cabendo à entidade licenciadora fixar a extensão, limites e construções a serem realizadas.
A Resolução n° 10/87 foi expressamente revogada pela Resolução CONAMA n° 02, de 18 de abril de 1996, que determinava, em seu art 1°:
Para fazer face à reparação dos danos ambientais causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos de relevante impacto ambiental, assim considerado
404 Tópico parcialmente extraído do artigo denominado Compensação ambiental: natureza jurídica e dificuldades em relação à fixação e à internalização do montante a ser pago, de autoria de Fernando
Scardua, Márcia Dieguez Leuzinger e Christianne Regina L. Posfaldo, encaminhado para publicação e aceito pela Comissão Editorial da Revista de Direitos Difusos.
pelo órgão ambiental competente com fundamento do EIA/RIMA, terá como um dos requisitos a serem atendidos pela entidade licenciada, a implantação de uma unidade de conservação de domínio público e uso indireto, preferencialmente uma estação ecológica, a critério do órgão licenciador, ouvido o empreendedor.
Quanto ao valor da compensação, assim como previa a Resolução CONAMA n° 10/87, a Resolução n° 02/96, em seu art. 2°, determinava que o montante de recursos a serem empregados deveria ser proporcional à alteração e ao dano ambiental a ressarcir, não podendo ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.
Além de vincular a compensação especificamente à existência de relevante impacto ambiental, com fundamento no EIA/RIMA, a Resolução n° 02/96 trouxe outras inovações, relativamente à Resolução n° 10/87, ao estabelecer que, após a implantação da unidade, o responsável pelo empreendimento deveria transferir seu domínio ao órgão gestor da UC, realizando sua manutenção mediante convênio com o órgão competente. Além disso, também dispunha sobre a possibilidade de o órgão licenciador, mediante convênio com o empreendedor, destinar até 15% do total dos recursos previstos no art. 2° para a implementação de sistemas de fiscalização, controle e monitoramento da qualidade ambiental no entorno de onde seriam implantadas as UCs.
Com a edição da Lei n° 9.985/00, o instituto passa a ser disciplinado por seu art. 36, tendo a Resolução CONAMA n° 02/96 sido, posteriormente, expressamente revogada pela Resolução CONAMA 371/06, que regulamentou o dispositivo legal em questão, estabelecendo diretrizes para o cálculo, cobrança, aplicação, aprovação e controle de recursos financeiros advindos da compensação.
Nos termos do art. 36, caput, da Lei do SNUC, “nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a manutenção e implantação de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral”. Quanto ao montante de recursos a serem destinados para esta finalidade, O § 1° do art. 36
mantém o valor mínimo de meio por cento dos custos totais405 previstos para a
implantação do empreendimento406, cabendo ao órgão ambiental competente para
o licenciamento determinar, em cada caso, o valor a ser pago, conforme o grau de impacto causado407. O estabelecimento do grau de impacto negativo e não
mitigável aos recursos naturais identificados no processo de licenciamento, de acordo com o EIA/RIMA, também cabe ao órgão licenciador (art. 2º, Resolução CONAMA, 371/06). Para o cálculo do percentual a ser pago, o órgão ambiental licenciador deverá elaborar instrumento específico com base técnica (art. 2º, § 2º, Resolução CONAMA 371/06).
Ao órgão licenciador, conforme o § 2° do art. 36 do SNUC, compete, ainda, definir as unidades a serem beneficiadas, consideradas as propostas apresentadas no EIA/RIMA, sendo possível a criação de novas UCs.
Sobre a aplicação dos recursos, a Resolução CONAMA 371/06, em seu art. 9º, determinou, em primeiro lugar, a criação de Câmaras de Compensação pelos órgãos ambientais licenciadores, que terão a incumbência de analisar e propor a aplicação da compensação ambiental em unidades de conservação federais, estaduais e municipais. Os critérios a serem observados, quando da definição da UC a ser contemplada com os recursos, são: I) quando afetada UC específica ou sua zona de amortecimento, a UC afetada, seja qual for o grupo a que pertença, será necessariamente uma das beneficiárias do valor pago a título de compensação ambiental408; II) inexistindo UC ou zona de amortecimento afetada, parte dos
recursos deverá ser destinada à criação, implantação ou manutenção de unidade do
405 Ao empreendedor cabe apresentar e justificar os custos do empreendimento, antes da Licença de
Instalação (LI), cabendo ao órgão ambiental sua aprovação (§ 3º do art. 3º da Resolução CONAMA 371/06).
406 Os investimentos destinados à melhoria da qualidade ambiental e à mitigação dos impactos
causados pelo empreendimento, exigidos pela legislação ambiental, integram seu custo total para efeito de cálculo da compensação. Já os investimentos destinados à elaboração e implementação dos planos, programas e ações, não exigidos pela legislação ambiental, mas estabelecidos no processo de licenciamento ambiental para mitigação e melhoria da qualidade ambiental, não integram os custos totais do empreendimento, para efeito do cálculo do percentual a ser pago a título de compensação (§§ 1º e 2º do art. 3º da Resolução CONAMA 371/06).
407 O percentual a ser pago deverá ser definido no processo de licenciamento, quando da emissão da
Licença Prévia (LP), ou, não sendo esta exigível, da Licença de Instalação (LI), não podendo ser exigido desembolso antes da emissão da Licença de Instalação (LI), nos termos do art. 5º, caput e § 1º, da Resolução CONAMA nº 371/06. A fixação do montante da compensação ambiental e a assinatura do termo de compromisso correspondente, contendo mecanismo de atualização dos valores de desembolso, deverão ocorrer no momento da emissão da Licença de Instalação (LI), conforme os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
grupo de proteção integral localizada, preferencialmente, no mesmo bioma e na mesma bacia hidrográfica da atividade licenciada, devendo ser consideradas as Áreas Prioritárias para a Conservação, Utilização Sustentável e Repartição de Benefícios da Biodiversidade409, bem como as propostas apresentadas no
EIA/RIMA. Os valores que não forem destinados segundo os critérios acima, deverão ser empregados na criação, implantação ou manutenção de outra UC de proteção integral.
Discorda-se, no presente trabalho, da determinação, constante do art. 9º, II, da Resolução CONAMA 371/06, acerca da aplicação prioritária dos recursos advindos da compensação em UC localizada no mesmo bioma e na mesma bacia hidrográfica. Possuindo a compensação ambiental natureza reparatória, como a seguir se demonstrará, a UC beneficiada deveria estar localizada, preferencialmente, na mesma microbacia e no mesmo ecossistema, critérios utilizados pelo Código Floresta para fins de compensação de reserva legal (art. 44, III). Isso porque o objetivo da compensação é minimizar os efeitos danosos da atividade licenciada, o que somente será alcançado quando a UC beneficiada estiver localizada no mesmo ecossistema afetado e na mesma microbacia. Não sendo possível a aplicação de semelhante critério, aí sim, poderia ser utilizado o critério da mesma bacia hidrográfica e do mesmo bioma.
O Decreto n° 4.340, de 22 de agosto de 2002, que regulamentou alguns artigos do SNUC, trouxe, nos arts. 31 a 34, expressa previsão acerca da compensação ambiental. Os dispositivos tratam, basicamente, da instituição de câmeras de compensação e da aplicação dos recursos, que deverão obedecer à seguinte ordem de prioridade, no caso de UCs de domínio público: I) regularização fundiária e demarcação de terras; II) elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo; III) aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento; IV) desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação; V) desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento. Tratando-se de UC de domínio privado, os recursos da compensação poderão ser aplicados para custear as seguintes atividades: I) elaboração de Plano de Manejo ou atividades de proteção da
unidade; II) realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade, vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes; III) implantação de programas de educação ambiental; IV) financiamento de estudos de viabilidade econômica para o uso sustentável dos recursos naturais da unidade afetada.
Questão que merece destaque diz respeito à natureza jurídica da compensação ambiental. Nos termos da já revogada Resolução CONAMA 02/96, a compensação referia-se “à reparação dos danos ambientais causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas”, o que poderia conduzir à idéia de que o instituto teria uma natureza reparatória vinculada à responsabilidade civil por danos causados ao ambiente natural410. A Resolução CONAMA nº 371/06 não faz
referência à reparação, mencionando apenas a compensação ambiental decorrente dos impactos causados pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento no EIA/RIMA.
Com efeito, não decorre a compensação ambiental de responsabilidade civil. A responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, prevista pelo § 1º do art. 14 da Lei n° 6.938/81, impõe, para que surja o dever de reparar / indenizar, que o dano já tenha ocorrido, havendo entre ele e a ação praticada pelo empreendedor um nexo de causalidade. Ou seja, a responsabilidade por danos ambientais é objetiva, sendo suficiente, para que surja o dever reparatório, a existência de uma ação, de um dano, e de uma relação de causa e efeito entre eles, sendo, por isso, irrelevante a existência de dolo ou culpa do empreendedor (elemento subjetivo da conduta) ou mesmo a ilicitude da conduta. Todavia, para que haja responsabilidade civil, o dano deve ter acontecido de fato, não sendo suficiente a certeza de sua ocorrência no futuro, ainda que prevista no EIA/RIMA.
Também não possui a compensação natureza tributária, na medida em que não se enquadra em nenhuma das categorias de tributo previstas na CF/88.
Em primeiro lugar, deve-se observar que, para criar um tributo, a entidade estatal competente deverá observar os princípios da legalidade, da igualdade, da anterioridade e da capacidade contributiva, previstos pela CF/88.
Na palavras de Machado,
criar um tributo é estabelecer todos os elementos que se necessita para saber se este existe, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo há de conter: a) a descrição do fato tributável; b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; c) o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; d) o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão da vontade411.
A Lei do SNUC, em seu art. 36, não contém esses elementos essenciais, pois os critérios para o estabelecimento do valor a ser pago são bastante vagos, bem como o sujeito ativo pode ser entidade federal, estadual ou municipal, dependendo do caso.
Todavia, ainda que se entenda estarem presentes, na Lei 9.985/00, os elementos previstos pela Constituição para a instituição de um tributo, a compensação ambiental não se enquadraria em qualquer das modalidades tributárias existentes.
Não seria um imposto porque esta modalidade de tributo tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, como seria o caso do licenciamento, estando a hipótese de incidência ligada exclusivamente a um comportamento do contribuinte, ou uma situação jurídica na qual se encontra412.
Constitui-se, por isso, em tributo não vinculado, em que a situação prevista na lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária não se vincula a nenhuma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte413.
As taxas, por sua vez, são cobradas em função do exercício, pelo Estado, do poder de polícia, ou pela prestação de serviço público. Assim, segundo, Carraza, se a pessoa política que presta um serviço público ou pratica um ato de polícia quiser obter dinheiro com essas atividades, deverá fazê-lo por meio de taxa, criada por lei, observados os princípios da anterioridade, da igualdade, da reserva de competências tributárias etc414.
Desse modo, poder-se-ia, a princípio, classificar a compensação ambiental como taxa, que remunera atividade de polícia ambiental, o licenciamento. Entretanto,
411 MACHADO (1993, p. 28). 412 CARRAZZA (1995, p. 285). 413 MACHADO (1993, p. 202). 414 CARRAZZA (1995, p. 298).
como aduz Carraza, a lei que instituir a taxa de polícia deverá tomar por base de cálculo do tributo “um critério proporcionado às diligências condicionadoras dos atos de polícia, já que estes nenhum conteúdo econômico possuem”. Em outras palavras, a base de cálculo da taxa deverá levar em consideração o custo, para o Estado, das diligências necessárias para a prática do ato de polícia, no caso, o custo das diligências para a concessão da licença ambiental415. Por essa razão, a
compensação ambiental não se enquadra nessa categoria tributária, na medida em que o valor a ser pago independe do custo das diligências exercidas pelo Estado, estando, sim, vinculado ao grau de impacto que presumidamente causará a atividade ao ambiente natural e ao montante do investimento a ser realizado pelo empreendedor.
A contribuição de melhoria, tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização do imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública, não possui, obviamente, qualquer relação com a compensação ambiental, assim como também não a possui o empréstimo compulsório, que somente a União poderá criar, mediante a edição de lei complementar, para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública ou guerra, ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, nos termos do art. 148, I e II, da Constituição Federal.
Quanto às contribuições parafiscais, que constituem imposto, taxa ou contribuição de melhoria cobrada por terceiro, diferente da pessoa política que o instituiu, em seu próprio benefício, com fundamento na possibilidade de delegação legal da capacidade tributária ativa416, pelas razões acima expendidas, não há
relação com a compensação ambiental.
Por fim, no que tange às contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, previstas pelo art. 149 da CF/88, por constituírem tributos, deverão também revestir a natureza jurídica de imposto, taxa ou contribuição de melhoria, conforme as hipóteses de incidência e a base de cálculo que tiverem417, o que, mais uma vez, afasta a
compensação ambiental.
415 CARRAZZA (1995, p. 300). 416 CARRAZZA (1995, p. 317). 417 CARRAZZA (1995, p. 320).
Também não constitui a compensação ambiental um preço público (tarifa), que deriva de um contrato regido pelo direito privado, nos casos em que a atividade estatal situa-se no âmbito privado. Ao contrário da taxa, regida pelo direito público, dotada de compulsoriedade, o preço remunera um serviço facultativo, pois o particular não está obrigado a utilizá-lo, não sendo, por isso, modalidade tributária. Afirma Machado que
se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias dos tributos(...). Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço418.
Como, no caso da compensação ambiental, não se está remunerando um serviço, pois, se assim fosse, deveria haver uma relação de proporcionalidade entre o serviço prestado e o valor a ser pago, nem tampouco o montante devido deriva de contratação privada, não se está diante de preço público.
Por todas as razões expostas, a doutrina vem se posicionando no sentido de possuir a compensação ambiental natureza reparatória, porém diferente da responsabilidade civil, que somente surge quando o dano já tiver ocorrido. Segundo Morato Leite419, a compensação ecológica, espécie de reparação, divide-se em
quatro subespécies: jurisdicional, extrajudicial, preestabelecida (ou normativa) e fundos autônomos. Como a compensação ambiental, prevista pelo art. 36 do SNUC, não provém de sentença judicial ou de Termo de Ajustamento de Conduta, não constitui espécie de reparação jurisdicional ou extrajudicial, não havendo, tampouco, destinação legal a fundo autônomo. Aliás, a classificação de espécie de reparação em fundos autônomos traz algumas dificuldades, na medida em que esses fundos são alimentados, dentre outros, por recursos provenientes de sentença judicial em ação civil pública ambiental, em função de responsabilidade civil (FDDD)420, e de
418 MACHADO (1993, p. 331). 419 LEITE (2003).
420 O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos foi instituído pela Lei nº 7347/85 e regulamentado pelo
multas ambientais (FNMA)421, quando incidente responsabilidade administrativa por
danos causados ao meio ambiente.
Estaria, assim, a compensação ambiental, na classificação utilizada pelo autor, compartilhada pelo presente trabalho, no âmbito da compensação ecológica preestabelecida, por haver expressa previsão legal acerca de sua cobrança, nas hipóteses e percentuais previamente especificados pela Lei do SNUC. Também assumem essa posição Senise Chacha e Lúcia Helena da Silva422.
3.2.7 Reassentamento de populações tradicionais residentes no interior de unidades