Competência comum

O art. 23 determina ser comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a competência para: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (III); impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (IV); proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (VI) e preservar as florestas, a fauna e a flora (VII).

94 _{Lembra Vladimir Passos de Freitas: “Fora do art. 21 também se encontra atividade de competência}

da União. Cuida-se da pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento de energia hidráulica, objeto do art. 176 da Lei Magna. Os recursos minerais pertencem à União, e não ao proprietário do solo, cabendo, portanto, à administração federal autorizar a sua exploração. A fiscalização dos demais atos de administração, da mesma maneira, constitui atribuição do Governo Central. Nunca é demais lembrar a necessidade de rígido controle nessa área, pois a lavra sem as cautelas necessárias constitui uma das mais graves causas de poluição dos rios. Também a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, atividades com alto risco de poluição, são do interesse e da competência material da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal” (A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, p. 71).

Em matéria de proteção ao meio ambiente, a questão se refere, quase que exclusivamente, à competência dos entes federados para o licenciamento e a fiscalização. O tema, na prática, historicamente gerou profundas controvérsias95.

A principal dúvida que sempre norteou as interpretações havidas em relação à matéria diz com o alcance da expressão “competência comum”, a que alude o dispositivo constitucional em apreço.

De fato, duas correntes interpretativas se firmaram no trato do tema. A primeira dizia que, por ser a competência comum, todos os entes federados poderiam, indistintamente, exercer o poder de polícia ambiental, fosse para proceder ao licenciamento de atividades potencialmente causadoras de poluição ou degradação do meio ambiente, fosse para impor penalidades administrativas decorrentes da inobservância das normas correspondentes. A expressão “comum”, assim, teria um alcance ilimitado, sem qualquer parâmetro que tivesse qualquer correlação com a esfera de atribuição do respectivo ente federativo.

Ao comentar o tema antes do advento da LC n. 140/11, Édis Milaré afirmava que “dado que o licenciamento integra o âmbito da competência de execução, os três níveis de poder estão habilitados a implementar o procedimento licenciatório de obras ou atividades impactantes”. E arrematava: “Assim, nada impede venha o licenciamento a ser efetivado, cumulativamente, pelos três níveis de governo, o que, na prática, pode ensejar um indesejado licenciamento múltiplo”96_.

95 _{Assinala Vladimir Passos de Freitas, ao prefaciar interessante estudo acerca do tema: “Não há}

nada mais difícil e pouco tratado em matéria de Direito Ambiental como a divisão de competências em matéria administrativa. Os poucos estudos, as referências existentes, limitam-se a repetir os dispositivos constitucionais. Permanecem no óbvio. Enquanto isso, as dúvidas se agigantaram. Os órgãos ambientais, advogados, empresários, estudantes, todos interessados enfim, discutem como definir nos casos concretos o que cabe à União, aos Estados ou aos Municípios” (in SILVEIRA, Patricia Azevedo da. Competência Ambiental, p. 15). E, em obra de sua autoria, afirma o autor: “A prática vem revelando extrema dificuldade em separar a competência dos entes políticos nos casos concretos. Há – é inegável – disputa de poder entre órgãos ambientais, fazendo com que, normalmente, mais de um atribua a si mesmo competência legislativa e material. Há, também, uma controvérsia histórica que jamais desaparecerá: o poder local está mais próximo dos fatos, porém é influenciado e envolvido nos seus próprios interesses. Óbvio que cada um apresenta suas vantagens e desvantagens. Há, finalmente, a dificuldade pura e simples de um sistema complexo repartido entre pessoas políticas diversas, no qual os conceitos são genéricos e passíveis de outras tantas interpretações (por exemplo, a atribuição comum a todos de proteção ao meio ambiente, Constituição Federal, art. 23, VI)” (A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, p. 79). Especificamente em relação ao licenciamento, parece irrespondível a seguinte afirmação: “A experiência mostra que todos querem licenciar determinados empreendimentos. Outros, ninguém se habilita. Politicamente, por vezes, uma atividade é interessante. Outras representam um ônus sem retorno” (ALONSO JR., Hamilton. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental, p. 48).

96_{Direito do ambiente, p. 525. No mesmo sentido era a lição constante da edição anterior da obra de}

Para outra corrente, contudo, o exercício da competência comum em matéria ambiental deveria se submeter a determinadas diretrizes, que seguem os padrões da legislação em geral, sendo que tanto o licenciamento quanto a fiscalização haveriam de ser exercidos por apenas um dos entes federados, tendo como fundamento o raio de influência do impacto ambiental da atividade. Assim, ao IBAMA competiria o exercício do poder de polícia sobre empreendimentos, obras e atividades de impacto nacional; aos órgãos estaduais, os de impacto regional e, aos entes municípios, os de impacto meramente local.

Sob esse prisma, poderia se chegar mesmo a sustentar que a lei complementar exigida pelo parágrafo único do art. 23 da CF/88 seria até desnecessária, pois o objetivo de todos os entes federados seria o mesmo: a cooperação no exercício da competência administrativo-ambiental, de modo que o critério para a definição da competência já estaria previamente definido97.

Contudo, a experiência prática revelou o contrário: que a lei complementar era absolutamente indispensável, tendo em vista os inúmeros conflitos de competência entre os diferentes órgãos integrantes do SISNAMA em matéria de licenciamento e fiscalização. Tanto é assim que Paulo Affonso Leme Machado fundava sua posição acerca da competência comum justamente no fato de não haver sido editada a referida norma98_{. Até porque, sem a edição dela havia uma}

certa fragilidade na defesa desta última tese (licenciamento único, com competência definida pelo raio de influência do impacto ambiental), posto que, vez por outra, ao se questionar determinado licenciamento estadual, por exemplo, aventava-se o argumento de que a competência comum exigiria que os demais entes (IBAMA e órgão municipal – às vezes mais de um) também expedissem suas licenças, o que gerava intensa insegurança jurídica acerca da matéria. Ainda mais que autores de

97 _{Neste sentido: VITTA, Heraldo Garcia. Da divisão de competências das pessoas políticas e o meio}

ambiente, p. 98. FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, p. 78. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental, p. 147. Falando em termos gerais, sem fazer qualquer tipo de distinção, Regina Maria Macedo Nery Ferrari sustenta que “o que parece proporcionar nossa repartição de competências é a predominância do interesse, cabendo à União as matérias de interesse nacional ou geral, aos Estados-membros as matérias de interesse regional e aos Municípios as de interesse local” (Direito Constitucional, p. 214).

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“Enquanto não se elaborar essa lei complementar estabelecendo normas para cooperação entre essas pessoas jurídicas, é válido sustentar que todas elas, ao mesmo tempo, têm competência e interesse de intervir nos licenciamentos ambientais” (Direito Ambiental Brasileiro, p. 296). Este, aliás, foi um dos argumentos utilizado no acórdão que julgou o agravo de instrumento no rumoroso caso que envolveu a competência para o licenciamento ambiental das obras do Rodoanel Mário Covas (YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Licenciamento ambiental do Rodoanel Mário Covas, p. 310.

nomeada, embora defendessem a ideia, sustentavam o cabimento do triplo licenciamento99_.

Evidentemente, se fosse seguido o entendimento em tela, todas as vezes em que o impacto fosse regional ou nacional haveria necessidade de todos os entes licenciarem, o que, além de contraproducente, não obedecia à lógica que a Constituição pretendeu imprimir à competência comum. De fato, quisesse o legislador constituinte que a competência fosse indistinta e não teria ele previsto, no parágrafo único do artigo que trata do tema, que leis complementares disciplinariam mais detidamente o assunto, de modo a se atingir a cooperação visando ao desenvolvimento nacional. Não obstante, a tese foi acolhida em diversas situações, gerando a suspensão dos efeitos de licenças ambientais expedidas por um único órgão, por se entender que o licenciamento deveria ser múltiplo. Nunca nos pareceu fosse correta esta interpretação.

Um argumento possível para contrapor o entendimento em questão baseava-se no disposto no art. 10 da Lei n. 6.938/81, em sua redação original. Segundo ele, a competência para o licenciamento ambiental, em regra, era do órgão estadual competente e do IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis (caput). Já o § 4º do aludido dispositivo estabelecia competir ao IBAMA o licenciamento de empreendimentos, obras e atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental de âmbito regional ou nacional. Aos órgãos ambientais dos Municípios caberia o licenciamento de atividades de impacto local, estando esta atividade inserida no âmbito das “outras licenças exigíveis”.

Apesar de algumas controvérsias decorrentes, por exemplo, da ausência de definição quanto ao alcance do caráter de atuação supletiva do IBAMA – que levava alguns a sustentar que se trataria de uma atividade substitutiva da do órgão estadual – e da negativa, por outros, de que a norma do art. 10 atribuiria competência licenciatória aos municípios, o fato é que ao menos se tinha um critério

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É o caso de Édis Milaré, que, embora afirmasse que “o critério para a definição do órgão habilitado para o licenciamento é determinado pela Área de Influência Direta (AID) do impacto ambiental que podem ser gerados nas etapas de planejamento, instalação e operação de determinado empreendimento ou atividade”, sustentava que “o critério legal para a definição do órgão competente para conduzir o licenciamento ambiental decorre do alcance dos impactos ambientais, ou, com mais precisão, da abrangência da área de influência direta do empreendimento, o qual pode ser exigido, cumulativamente, por todos os entes federados” (Direito do ambiente, p. 526). No mesmo sentido: RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental, p. 151. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, p. 188.

norteador dos órgãos do SISNAMA para fins de licenciamento ambiental. O mesmo se diga em relação à fiscalização, que, segundo o § 3º do mesmo art. 10, deveria ser exercida, prioritariamente, pelo órgão estadual e, em caráter supletivo (novamente a expressão, reforçada ainda no art. 11, § 1º!), pelo IBAMA. Uma vez mais, apesar das controvérsias, tinha-se um critério norteador da atividade e não se resumia a questão a uma possível atuação indistinta de todos, com base em uma interpretação exageradamente aberta do disposto no art. 23 da CF/88.

O problema é que a Lei n. 6.938/81 é uma lei ordinária, e a Constituição exigiu que a matéria fosse tratada por lei complementar100. Chegou-se a sustentar que a norma teria sido recepcionada pela CF/88 como lei complementar, a exemplo do que se deu com o Código Tributário Nacional, mas o argumento, ao que se tem notícia, jamais chegou a ser acolhido de maneira explícita pelo Poder Judiciário. Não obstante, inúmeras decisões foram proferidas com base no art. 10 da Lei n. 6.938/81, o que leva a crer que a norma sempre foi reconhecida como constitucional. Visando a tentar estabelecer uma maior segurança jurídica no trato da matéria, o Conselho Nacional do Meio Ambiente editou a Resolução n. 273/99, que, entre outras disposições, pretendeu estabelecer parâmetros concretos no que tange à competência para o licenciamento ambiental. Dentre os inúmeros considerandos que antecedem o texto normativo, destaque se dê para o da “necessidade de se integrar a atuação dos órgãos competentes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA na execução da Política Nacional do Meio Ambiente, em conformidade com as respectivas competências”. De fato, foi o que buscou fazer o órgão ao tentar disciplinar a competência para o licenciamento ambiental de empreendimentos, obras e atividades. O critério adotado, de uma maneira geral (salvo algumas exceções), não inovou na ordem jurídica vigente, mas, ao contrário, seguiu a linha tradicional, qual seja, a do raio de influência dos potenciais danos. Assim, aos órgãos municipais competiria o licenciamento de atividades de impacto local (art. 6º); ao órgão estadual, aquelas de impacto que ultrapassem as fronteiras de um

100 _{Embora sem se referir especificamente ao tema, Paulo Affonso Leme Machado levanta argumento}

que permitiria contrapor a tese, a saber: “Leis infraconstitucionais não podem repartir ou atribuir competências, a não ser que a própria Constituição Federal tenha previsto essa situação, como o fez explicitamente no art. 22 (sic), parágrafo único, quando previu que a competência comum estabelecendo normas de cooperação será objeto de lei complementar” (Direito Ambiental Brasileiro, p. 125). Em outra passagem, contudo, o autor, ao comentar o disposto no art. 10 da Lei n. 6.938/81 é mais direto e enfático, in verbis: “A lei federal ordinária não pode retirar dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderes que constitucionalmente lhes são atribuídos” (Direito Ambiental Brasileiro, p. 296).

município (art. 5º) e, ao IBAMA, as atividades de impacto nacional ou que ultrapassem dois ou mais Estados (art. 4º). E, de modo emblemático, estabeleceu, no art. 7º, uma regra propiciadora de grande segurança jurídica, qual seja, a de que “os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência”.

Entretanto, apesar dos grandes méritos visualizados no conteúdo da Resolução CONAMA n. 237/97, no particular ela sofreu profundas críticas da doutrina especializada101. Um dos argumentos – este, aliás, de difícil contraposição – residia no fato de se tratar de norma hierarquicamente muito inferior àquela exigida pela Constituição para a disciplina da matéria.

Mas não só. Havia quem questionasse a constitucionalidade justamente do art. 7º da resolução, por se entender que ele “fecha as portas para o exercício do poder de polícia em mais de um nível político”102_.

Apesar disso, não foram poucas as decisões judiciais proferidas levando em conta o texto da referida resolução, o que permite concluir que, apesar da pecha de inconstitucional, ela por diversas vezes serviu para a finalidade a que se propunha.

No que tange à fiscalização, sempre se entendeu que a competência comum permitiria que os órgãos ambientais de qualquer ente da federação pudessem exercer o seu poder de polícia com vistas a coibir uma determinada conduta lesiva ao meio ambiente.

A controvérsia sempre gravitou sobre quem deteria competência para impor penalidades a um empreendimento, obra ou atividade devidamente licenciada – se somente o órgão licenciador ou se este e qualquer outro.

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“As grandes dificuldades existentes no processo de licenciamento ambiental, decorrentes, em grande parte, de uma incompreensão da Lei nº 6.938/81, acarretaram que, muitas vezes, fossem exigidas dos empreendedores diferentes licenças ambientais. Tal situação, evidentemente, não poderia prosseguir, em razão dos seus elevados custos e de sua irracionalidade latente. O CONAMA, acertadamente, tentou enfrentar a questão. Infelizmente, a solução dada ao problema não foi a mais acertada, como se verá” (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, p. 191). Em outras passagens de sua obra, o autor afirma que o CONAMA, no caso, agiu “sem a necessária base legal”, como por exemplo, às p. 93 e 191.

102 _{RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental, p. 154. Em outra passagem da}

mesma obra, o autor já afirmara: “O fato de se ter uma obra que cause impacto regional (mais de um Estado) pode significar que competirá à União exigir um EIA/RIMA; mas não poderia a resolução impedir que o Estado ou um dos Municípios ali localizados exijam, dentro de suas particularidades, um licenciamento ambiental e, portanto, uma licença municipal, ou se for o caso também estadual” (p. 150). No mesmo sentido, v. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, p. 296.

Para o enfrentamento da matéria, contudo, é necessário distinguir duas situações. A primeira envolve o descumprimento das condicionantes da licença. Neste caso, parece pacífico o entendimento de que qualquer órgão ambiental – e não apenas o licenciador, mas também este, evidentemente – teria competência para o exercício do poder de polícia respectivo. Já a segunda situação consistiria em uma circunstância diversa, em que o empreendedor dotado de licença ambiental está exercendo a atividade nos exatos limites e termos do ato autorizativo. Neste caso, indaga-se: poderia outro órgão ambiental, entendendo que a licença estaria eivada de vício, impor algum tipo de penalidade administrativa (embargo, interdição, cessação da atividade, etc.)? É aqui que sempre residiu o cerne da polêmica.

Sustentava-se, por exemplo, que a atuação supletiva do IBAMA, a que se referia o art. 11, § 1º, da LPNMA, permitiria que o órgão federal autuasse atividade licenciada por outro órgão do SISNAMA. Isso decorreria também do disposto no art. 10, § 3o, do mesmo diploma legal. Ou, ainda, que a norma do art. 23 da CF/88, ao atribuir competência comum a todos os entes federados, estabeleceria a possibilidade de que uma atividade licenciada por determinado órgão fosse autuada por outro.

Outra corrente, contudo, entendia que só quem possuía competência para aplicar sanções administrativo-ambientais a obras ou atividades licenciadas em que não haja qualquer extrapolamento dos termos da licença era o órgão que a expediu. Para os adeptos dessa tese, se não possuía competência para o licenciamento, o órgão ambiental também não podia autuar atividade devidamente autorizada por quem a detém, sob pena de invalidade do respectivo ato administrativo, por faltar-lhe um de seus requisitos básicos (competência do agente).

Nesse sentido era a lição de Marcelo Dawalibi, para quem, “em regra, o órgão com atribuições para o licenciamento também será competente para fiscalização e aplicação de penalidades administrativas em matéria ambiental”103_.

Nos mesmos moldes, Vladimir Passos de Freitas assinalava que “quando a competência for do Estado, por não ser a matéria privativa da União ou do município (residual), a ele cabe a prática dos atos administrativos pertinentes, como fiscalizar ou impor sanções (por exemplo, controle da pesca em rio municipal)”104_.

103_{Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental, p. 102.}

De modo ainda mais taxativo, Edis Milaré manifestava-se no sentido de que

nenhum órgão de qualquer ente federativo pode se arvorar em corregedor de seus congêneres, posto que tal não é função sua. Assim, os vícios porventura existentes devem ser sanados pelo próprio órgão do qual emanou. Qualquer interferência de outro órgão significaria atuação contra legem, afrontando o princípio da legalidade que rege toda atividade administrativa105_.

Aliás, como bem lembrava Paulo Affonso Leme Machado, a competência dos Estados para legislar, caso a União já tenha editado norma geral, pressupõe a existência de uma norma que não seja contrária à Constituição Federal. Não é a mesma situação, porém, no que tange à “implementação administrativa da lei (art. 23 da CF), onde não há hierarquia nas atuações das diferentes Administrações Públicas”. Daí por que, concluía,

a Administração Pública federal ambiental não está num plano hierárquico superior ao da Administração Pública ambiental estadual, nem esta situa-se em plano superior ao da Administração Pública ambiental municipal106_.

Deste modo, sempre nos pareceu bastante mais plausível sustentar que, se algum dos órgãos integrantes do SISNAMA entendesse que a licença expedida por outro, no âmbito de competência deste último, estivesse eivada de nulidade, não poderia simplesmente atuar de modo a sustar os efeitos de um ato administrativo a que não deu causa. Faltava-lhe, na espécie, elemento inafastável do ato de polícia, como, de resto, de qualquer ato administrativo: a competência do agente. Isto não quer dizer que o referido órgão não poderia buscar, em juízo, a sua invalidação, assim como a tutela específica da obrigação de fazer ou não-fazer, conforme o caso, através da competente ação civil pública, para a qual sempre dispôs de inequívoca legitimidade (Lei n. 7.347/85, art. 5º, III e IV; Lei n. 8.078/90, art. 82, II e III). De fato, como se sabe, os atos administrativos só podem ser anulados pelo próprio órgão

105_{Direito do ambiente, p. 533. A seguir o autor invoca sentença da lavra do Juiz Federal Júlio}

Schattschneider, cujo conteúdo transcrevemos em boa parte em nosso Licenciamento Ambiental de atividades produtivas, p. 52-4.

106_{Direito Ambiental Brasileiro, p. 125. Em sentido contrário, embora sem explicar a razão,}

que os expediu ou pelo Poder Judiciário, nos exatos termos do que estabelece a Súmula n. 473 do STF.

Também este parecia ser o entendimento de Paulo Affonso Leme Machado ao comentar sobre o caráter supletivo da competência federal:

De outro lado, a Lei 6.938/81 previu uma suplementação administrativa em sentido inverso do que estamos acostumados: se os Estados não intervierem adequadamente, a União deverá intervir para fazer o que os Estados não fizerem no campo ambiental.

Não se trata de sujeitar os Estados ao poder revisional ou de homologação da União. O controle da aplicação da legislação federal de normas gerais ambientais é diferente do exercício da competência ambiental comum. O controle da implementação das normas gerais